沁阳市电建消防工程有限公司、河南雄迈通风设备有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫02民终2926号

上诉人（原审原告、反诉被告）：沁阳市电建消防工程有限公司。住所地：沁阳市沁伏路东段。

法定代表人：牛心静，公司执行董事。

委托诉讼代理人：李**，河南隆满律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：牛成文，公司职工。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南雄迈通风设备有限公司。住所地：民权县产业聚集区江山大道**。

法定代表人：张启武，总经理。

委托诉讼代理人：王占锋、常秀云，河南扬善律师事务所律师。代理权限为特别授权。

上诉人沁阳市电建消防工程有限公司（以下简称沁阳电建公司）因与被上诉人河南雄迈通风设备有限公司（以下简称河南雄迈公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（以下简称一审法院）（2020）豫0225民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

沁阳电建公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审法院（2020）豫0225民初255号民事判决并依法改判解除沁阳电建公司与河南雄迈公司于2018年8月23日签订的编号为2018-0010的设备加工合同及2019年9月28日的接货清单；2、判令河南雄迈公司向沁阳电建公司退还预付款10000元。事实和理由：1、一审法院认定沁阳电建公司已10次支付设备款302397.6元错误。沁阳电建公司与河南雄迈公司有多笔业务，多个合同。双方于2018年8月23日签订的编号为2018-0010的设备加工合同，沁阳电建公司仅于2019年9月30日向河南雄迈公司付款29409.6元。2018年11月12日，含税价28793元；2018年11月16日，含税价30962.6元；2018年11月20日，含税价30962.6元；2018年11月22日，含税价29862.6元；2018年11月26日，含税价30281.8元，上述五笔付款均为沁阳电建公司履行双方2018年8月9日所签订合同的付款义务；2018年10月21日的30111元、2018年10月25日的30196元、2018年10月30日的30961元、2018年11月7日的29860元，上述四笔付款为沁阳电建公司履行双方2018年8月9日所签订另一合同的付款义务。以上九笔付款，均与案涉合同无关。2、沁阳电建公司、河南雄迈公司2018年8月23日签订的编号2018--0010设备加工合同总金额为372512元，明确约定分定制与非定制两种货物。在实际履行中，因沁阳电建公司未通知制作，价值204800元的定制货物河南雄迈公司并未制作。合同约定河南雄迈公司应于2018年8月25日将货物制作完成，河南雄迈公司的实际完成时间为2018年11月6日。2019年9月28日双方协商一致，沁阳电建公司同意接受部分货物，货物价值为26736元，税费2673.6元，共计29409.6元。河南雄迈公司出具增值税发票。沁阳电建公司于2019年9月30日向河南雄迈公司付款29409.6元。3、在合同实际履行过程中，河南雄迈公司并未按照约定时间将货物制作完成。直至2018年11月6日，河南雄迈公司才从其他公司购货充当其自己制作的货物。双方在2019年9月28日一致认为，河南雄迈公司交货迟延。河南雄迈公司在2019年9月29日的付款申请书中，明确剩余设备款为26736元，且剩余设备款沁阳电建公司已经支付，此情形下继续履行合同已毫无意义。4、案涉合同的非定制货物属于可以二次出售的货物，河南雄迈公司完全可以二次出售。一审法院强制沁阳电建公司必须接受该货物并支付违约金，没有法律依据。

河南雄迈公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

沁阳电建公司向一审法院起诉请求：1、请求判令解除沁阳电建公司、河南雄迈公司于2018年8月23日签订的编号为2018-0010的设备加工合同及2019年9月28日的接货清单；2、判决河南雄迈公司向沁阳电建公司退还预付款10000元；3、判决河南雄迈公司向沁阳电建公司出具增值税专用发票（29409.6元）。

河南雄迈公司向一审法院提起反诉请求：1、请求判令沁阳电建公司按合同履行；2、判决沁阳电建公司支付剩余设备款88229.4元；3、承担违约金4588元，赔偿直接损失2000元。

一审法院认定事实：2018年8月23日，为满足“兰考县堌阳镇民族乐器标准化厂房建设项目”的要求，沁阳电建公司以牛蕾钢的名义与河南雄迈公司签订了编号为2018--0010的设备加工合同。合同约定：1、河南雄迈公司应于2018年8月25日前完成货物的加工制作运输。2、本合同签订后，沁阳电建公司支付20000元作为预付款。3、全部设备加工完沁阳电建公司需在提货前付清货款，除质保金外，一次付清，工程竣工验收后开始计算质保期时间，质保期为两个运行周期，质保金为10000元；4、任何一方违约，双方同意向项目所在地人民法院提起诉讼。双方签订合同后，沁阳电建公司向河南雄迈公司支付预付款10000元。从2018年10月21日至2019年9月30日，沁阳电建公司共分10次通过银行转账向河南雄迈公司支付设备款302397.6元（2018年10月21日转款30111元、10月25日转款30196元、10月30日转款30961元、11月7日转款29860元、11月12日转款29793元、11月16日转款30962元、11月20日转款30962元、11月22日转款29862元、11月26日转款30281元、2019年9月30日转款29409.6元共计302397.6元，其中包含货款284282.6元，税款18115元），河南雄迈公司也将相应价值的设备发送给了沁阳电建公司，同时也向沁阳电建公司出具了部分增值税发票。2019年9月30日，沁阳电建公司向河南雄迈公司支付货款26736元及税费2673.6元共计29409.6元，河南雄迈公司在向沁阳电建公司发送设备时，未向沁阳电建公司出具相应的增值税发票，沁阳电建公司诉至法院。另外，河南雄迈公司已按合同约定于2018年11月16日将沁阳电建公司要求制作的多叶排风口120个（每个458元），配套面板120套（每套100元），防火阀24个（每套552元）制作完毕，而沁阳电建公司未按约定支付相应货款，现该批货物仍存放在河南雄迈公司库房中。一审另查明，一审法院在审理过程中，河南雄迈公司于2020年7月13日给沁阳电建公司开具了下余货款180269.6元的增值税发票（其中包含沁阳电建公司诉称的29409.6元货款的增值税发票）。

一审法院认为，沁阳电建公司与河南雄迈公司于2018年8月23日签订的通风设备加工合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，依法成立、生效，双方当事人均应依约全面履行合同义务。沁阳电建公司所诉河南雄迈公司未向沁阳电建公司提供29409.6元货款的增值税发票，因河南雄迈公司已收到29409.6元的货款，理应给沁阳电建公司提供相当价值的增值税发票，故对沁阳电建公司要求河南雄迈公司出具面额29409.6元货款的增值税发票的诉请，予以支持。鉴于河南雄迈公司在诉讼中已给沁阳电建公司开具了包含29409.6元货款相应的增值税发票，其义务已履行完毕，故对沁阳电建公司该项诉请不予处理；本案河南雄迈公司依约将沁阳电建公司要求制作的设备部件制作完毕，且本合同大部分已经履行，下余设备也已制作完毕，沁阳电建公司仅以河南雄迈公司未出具增值税发票为由解除合同的理由不充分，河南雄迈公司并未违反合同的根本性条款，故对沁阳电建公司要求与河南雄迈公司解除加工合同及提货清单的诉请，不予支持。根据合同约定及双方已经履行的情况，双方所签订的合同采取的是先付款、后交货的履行模式，本案沁阳电建公司未支付下余货款，致使双方合同不能全部履行，本案沁阳电建公司应当继续按合同履行。经计算，河南雄迈公司已制作完成的设备有多叶排风口及配套面板价值66960元（每套558元×120个）、防火阀价值13248元（每个552元×24个），共计80208元，加上应承担的税费8020.8元，沁阳电建公司应给付河南雄迈公司设备款88228.8元，扣除沁阳电建公司已支付的预付款10000元，还应支付设备款78228.8元；关于河南雄迈公司要求沁阳电建公司支付违约金4588元的诉请，因河南雄迈公司已于2018年11月16日制作了销售清单，沁阳电建公司应于2018年11月16日支付相应货款78228.8元，因沁阳电建公司至今未支付相应货款，应按合同约定承担货款78228.8元每天0.1‰的违约金，河南雄迈公司要求沁阳电建公司支付违约金4588元的诉请并未超出上述计算违约金的数额，予以支持；关于河南雄迈公司要求沁阳电建公司支付直接损失2000元的诉请，因未提供相应证据，不予支持。一审法院判决：一、沁阳市电建消防工程有限公司于判决书生效后十日内给付河南雄迈通风设备有限公司设备款78228.8元；河南雄迈通风设备有限公司收到设备款后三日内将以下设备（120套多叶排风口及配套面板，24个防火阀）交付给沁阳市电建消防工程有限公司；二、沁阳市电建消防工程有限公司于判决书生效后十日内支付河南雄迈通风设备有限公司违约金4588元；三、驳回沁阳市电建消防工程有限公司的诉讼请求；四、驳回河南雄迈通风设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费50元，由沁阳市电建消防工程有限公司承担；反诉费1086元由沁阳市电建消防工程有限公司承担936元，由河南雄迈通风设备有限公司承担150元。

二审期间，沁阳电建公司提交一组新证据，包括沁阳电建公司人员牛蕾钢与河南雄迈公司负责民权销售业务的一把手朱敬发于2018年9月13日的聊天记录、2018年9月5日的设备清单、2018年9月21日牛蕾钢与朱敬发的电话录音（当庭播放且整理有文字版本）。证明双方约定经沁阳电建公司通知才能进行加工，河南雄迈公司并未完成所有加工事项。河南雄迈公司质证后认为朱敬发不具体负责案涉项目，朱敬发对项目并不了解，聊天记录真实性存疑。从聊天内容上看，也不能证明沁阳电建公司的主张，且后来双方又在2019年9月28日实际履行了合同，足以证明合同实际履行了。2018年9月5日的设备清单只是复印件，没有盖章，系单方制作，而且后来设备清单上的货物，已经于2019年9月28日履行了，从侧面印证了合同已经实际履行的事实。牛蕾钢与朱敬发的电话录音真实性存疑，朱敬发并未出庭，朱敬发也并非项目负责人，即使是他的通话录音，也与本案无关。从通话录音看，并未显示是本案中的设备加工合同，所以通话内容并不能证明沁阳电建公司履行了通知解除合同的义务。且后来沁阳电建公司支付了货款接收了货物也履行了合同，从侧面也印证了本案是承揽合同，不管是否交付货物，在河南雄迈公司已经制作加工完成之后，沁阳电建公司不再具有任意解除权。沁阳电建公司员工牛蕾钢与朱敬发的聊天记录、录音、清单与本案不具有关联性，因沁阳电建公司与河南雄迈公司总共签订了两份合同，一个是产品销售合同，一个是本案的设备加工合同。河南雄迈公司提交河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初1645号民事裁定书一份，原告是牛蕾钢，被告是河南雄迈公司。证明沁阳电建公司员工牛蕾钢曾于2020年5月29日向河南省民权县人民法院起诉因产品销售合同未实际履行要求返还定金，而本案中，沁阳电建公司又称本案已支付的部分货款是产品销售合同中的货款，沁阳电建公司陈述自相矛盾。沁阳电建公司质证后认为河南省民权县人民法院（2020）豫1421民初1645号民事案件与本案没有关联性，上述案件所涉及的两个合同已履行完了，但定金未冲抵货款，河南雄迈公司未退还沁阳电建公司定金，所以沁阳电建公司委托牛蕾钢起诉河南雄迈公司要求退还定金。二审另查明，2018年8月9日，沁阳电建公司、河南雄迈公司曾签订两份《产品销售合同》，一审法院认定2018年10月21日至2019年11月26日沁阳电建公司向河南雄迈公司所转的九笔款均为上述两份合同所涉款项。

本院认为，案涉合同系双方于2018年8月23日所签订，合同约定河南雄迈公司应于2018年8月25日前完成货物的加工制作运输。自沁阳电建公司人员牛蕾钢与河南雄迈公司人员朱敬发2018年9月13日的聊天记录、设备清单、电话录音可证明至2018年9月13日，河南雄迈公司仅为沁阳电建公司加工通风设备39660元，且沁阳电建公司亦明确表示其他设备暂不制作，河南雄迈公司人员朱敬发知悉且认可。河南雄迈公司并无证据证明其已按沁阳电建公司通知制作了其一审反诉所涉及的设备，故其一审反诉请求无事实及法律依据，不应予以支持。自2019年9月28日沁阳电建公司向河南雄迈公司下发计划接货清单，河南雄迈公司亦加盖公章对上述清单予以确认，自计划接货清单可知，案涉合同双方只发生货款26736元（不含沁阳电建公司应承担的税费2673.6元）应予认定，且该批货款沁阳电建公司已付清，河南雄迈公司亦在一审法院审理期间向沁阳电建公司开具了增值税专用发票，故沁阳电建公司关于解除2019年9月28日沁阳电建公司向河南雄迈公司下发计划接货清单及河南雄迈公司向其开具了增值税专用发票的诉求无事实及法律依据。沁阳电建公司向一审法院起诉请求解除双方签订的编号为2018-0010的设备加工合同，应视为沁阳电建公司不再要求河南雄迈公司制作该合同的其他设备，鉴于双方人员已沟通确认在先，沁阳电建公司该项主张并未给河南雄迈公司造成损失，也不存在违约责任，沁阳电建公司一审该项诉求应予支持。案涉合同解除后沁阳电建公司向河南雄迈公司支付的10000元预付款河南雄迈公司应退还沁阳电建公司。

综上所述，一审判决认定事实不清，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省兰考县人民法院（2020）豫0225民初255号民事判决；

二、解除沁阳市电建消防工程有限公司、河南雄迈通风设备有限公司于2018年8月23日签订的编号为2018-0010的设备加工合同；

三、本判决生效十日内河南雄迈通风设备有限公司退还沁阳市电建消防工程有限公司预付款10000元；

四、驳回沁阳电建公司的其他诉讼请求及其他上诉请求；

五、驳回河南雄迈通风设备有限公司的反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉受理费50元、反诉费1086元由河南雄迈通风设备有限公司承担；二审案件受理费50元，由河南雄迈通风设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　荟

审判员　李新广

审判员　张　丽

二〇二〇年十一月二十五日

书记员　刘霁月