某某与惠州龙兴电力设备有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一案民事二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤13民终6141号

上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1985年4月20日出生，住四川省阆中市。

委托诉讼代理人：杨培，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：惠州龙兴电力设备有限公司，住所地：博罗县*********。

法定代表人：谢瑞良。

委托诉讼代理人：张秀武，广东金卓越律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1974年12月11日出生，住四川省阆中市。

上诉人***与被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司、***追偿权纠纷一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322民初1903号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人杨培、被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司的委托诉讼代理人陈秀武、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：依法改判上诉人***不需承担偿还责任，请求改判由被上诉人***承担偿还责任。上诉人二审庭审时明确诉讼请求为：依法改判上诉人***不需承担偿还责任，由被上诉人龙兴公司承担百分之九十的主要责任，由被上诉人***承担百分之十的次要责任。

事实与理由:首先，被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司将部分劳务分包给上诉人***，***又将其中部分劳务分包给***，***再雇请胡克建做工，因此，***是胡克建的雇主，***应依法承担偿还责任，并且在本次事的伤者是由被上诉人***直接雇请，在（2018）粤1322民初4043号案民事判决第一判项判决被上诉人***、被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司、上诉人***承担连带责任，因此，本案一审判决明显是错误的。

再者，上诉人与被上诉人签订的合同无效，本次事故的伤者胡克建在施工中安全帽和安全带都有戴好，证明上诉人已经履行了在施工中要求施工人员注意安全的义务，并且事故后上诉人也有积极垫付医疗费，积极处理本次事故，综上，可以认定上诉人在本次事故中是没有任何过错的，因此，上诉人不承担偿还责任。

最后，上诉人在本次中，并非是获利百分之六十，上诉人名义上获得的百分之六十是人工费，实际情况是南方电网博罗供电局以2.59元/米发包给被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司，这2.59元/米中的40％（即1.036元/米）由被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司直接提取，余下60％（即1.554元/米）看似是上诉人***，但实际中***是以2元/米分包给***，***又再雇请胡克建做工，上诉人与胡克建没有任何法律关系，因此，从获利的角度看，上诉人并无获利，因此，上诉人不承担偿还责任。

综上诉述，请求二审法院查明事实，依法予以改判。

被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司辩称，1、一审法院按双方的经济利益来判决承担责任比例符合公平公正原则。2、上诉人称百分之六十利益，也就是1.554元每米是其本人所得，但是又以2元每米分包给被上诉人***，这显然不符合常理。3、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。针对上诉人庭审时明确的诉讼请求，被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司辩称，我方与***没有合同关系，其不是合同相对人。

被上诉人***辩称，***叫我跟他做事，他跟龙兴公司是不是有合同我就不知道。***跟我是口头约定，只谈到了基本工资。我是没有资质的，龙兴公司没有指定的安全员在现场，在工作中也没有进行培训。总体上，我就是打工做事的，我不用承担责任，应该由龙兴公司承担责任。针对上诉人庭审时明确的诉讼请求，被上诉人***辩称，我不接受承担百分之十的责任，应当由龙兴公司承担，我不用承担责任。

一审原告惠州龙兴电力设备有限公司向一审法院起诉请求：1.判令两被告连带赔偿原告损失419270元及利息（以419270元为基数，从2019年3月13日起按中国人民银行同类贷款利率计算至还清款项之日止）；2.判决两被告承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：原告惠州龙兴电力设备有限公司系2007年12月24日成立的自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为：电力设施承装类五级、称承修类五级、承试类五级；电力工程施工总承包叁级；城市及道路照明工程专业承包叁级；建筑装饰工程设计专项丙级。2017年3月3日，原告（甲方）与被告***（乙方）签订《工程施工劳务分包合同》，约定将惠州市博罗供电局2017年低电压项目分包给被告***，合同第七条第一款约定：乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格执行有关安全文明生产管理规定，负责对现场施工工作人员进行安全教育，负责现场施工的安全管理，严格按安全标准进行施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，不得要求现场施工作业人员违反安全管理的规定进行施工，如导致安全事故，一般事故，均由乙方承担相应责任及发生的费用。合同第九条第一款约定：本工程项目采用固定劳动报酬：每项工程供电局审核结算款的百分之四十由甲方收取，剩余百分之六十由乙方收取。合同签订后，被告***找到被告***进行施工，被告***请胡克建一同去做工，2017年9月16日8时00分，胡克建在博罗县湖镇镇响水一处工地高空作业不慎从3米高空坠落受伤，后胡克建向本院提起诉讼，要求本案原告、两被告赔偿其损失，案号(2018)粤1322民初4043号，该案查明胡克建损失共计554079.86元，原告惠州龙兴电力设备有限公司支付了医疗费50000元；被告***支付了医疗费77400元；被告***支付了医疗费10000元，人血白蛋白6090元、生活费1000元、租房费1000元。2018年9月26日本院作出《民事判决书》，依法判决惠州龙兴电力设备有限公司、***、***连带承担90%的赔偿责任，于判决生效后十日内赔偿胡克建353181.88元，判决书生效后，本案原告、两被告未依判决书履行义务，胡克建向本院申请强制执行，2019年3月13日博罗县人民法院划扣原告惠州龙兴电力设备有限公司名下农业银行账户369270元。

一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被告***没有提供相关的施工资质，可以确认是没有相关的施工资质，原告惠州龙兴电力设备有限公司作为发包方，将其承建的工程分包给没有相应资质的被告***，根据上述司法解释的规定，应当认定原告惠州龙兴电力设备有限公司与被告***签订《工程施工劳务分包合同》为无效合同。因原告惠州龙兴电力设备有限公司与被告李东凡对合同无效均有过错，对履行无效合同中造成的损失均应承担相应的责任。关于承担责任的比例问题，因为原告、被告均未向本院提供证据证明双方的过错程度，可以以双方在无效合同中可以得到的经济利益确认原告与被告***承担造成的损失的责任比例。鉴于原告与被告***约定每项工程供电局审核计算款的百分之四十由原告收取，剩余百分之六十由被告李东凡收取，故本院以此可以得到的经济利益确认原告与被告***承担造成的损失的责任比例。对胡克建的赔偿是履行无效合同中造成的损失，原告惠州龙兴电力设备有限公司承担40%赔偿责任即负责赔偿201030.8元，扣除其已支付的50000元，仍应赔偿151030.8元；被告***承担60%的赔偿责任即负责赔偿301546,2元，扣除其与被告***已支付的95490元，仍应赔偿206056.2元，故本院予以支持***向原告偿还206056.2元及利息（以206056.2元为基数，从2019年3月14日起按中国人民银行同类贷款利率计算至还清款项之日止）。关于原告经本院强制执行，划扣数额中包括逾期支付利息及执行费等共计369270元问题。因逾期支付利息及执行费均是当事人未依照判决书履行义务强制执行所产生，故原告对逾期支付利息及执行费的请求，本院不予支持。关于原告请求被告***承担连带赔偿责任问题。因原告与被告***之间并不存在直接的法律关系，原告请求被告***承担连带赔偿责任没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条的规定，判决如下：一、被告***于本判决发生法律效力之日起向原告惠州龙兴电力设备有限公司偿还206056.2元及利息（以206056.2元为基数，从2019年3月14日起按中国人民银行同类贷款利率计算至还清款项之曰止）。二、驳回原告惠州龙兴电力设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3794元（原告已交），由被告***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。

本院认为，本案并非是龙兴公司与***、***之间产生了有关工程分包或者工程施工、结算等问题，而是因为龙兴公司在承担完案外人胡克建提起的坠落受伤案的连带责任后向其他连带责任人进行追偿而引发的此案，故本案实际应定性为追偿权纠纷。综合上诉人的上诉及被上诉人的答辩，本案的争议焦点是：各当事人需各自应承担的责任是多少，***、***应向龙兴公司偿还的款项分别是多少。对此，分析如下：博罗县人民法院2018年9月26日作出的（2018）粤1322民初4043号生效判决认定“被告***、***没有提供证据证明积极采取措施，导致事故的发生，应承担事故的主要过错责任”，而龙兴公司将其承建的工程分包给没有相应资质的***承建，承担的应是选任上的次要过错责任，故上诉人***主张由龙兴公司承担主要责任，不予支持。上诉人***抗辩认为，其根据分包合同约定收取60%的结算款主要是发放给工人的劳务费，其并未获取利润，但该结算款收取比例的约定并不以收取各方都能获利为前提，故结合生效判决对责任的认定以及上诉人与龙兴公司之间分包合同约定的结算款收取比例，一审判决并无不当。对于***的责任承担问题，因***与***之间并无任何的合同约定，也无任何证据显示双方在涉案工程施工过程中各自应承担的义务和享有的权利，故***与***对于案外人胡克建的坠落受伤应承担的责任难以确定大小，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”之规定，***与***对剩余的60%的赔偿责任平均承担赔偿责任即各自承担30%。即各方应承担的赔偿数额按照如下比例计算：龙兴公司承担赔偿款的40%、***承担赔偿款的30%、***承担赔偿款的30%。具体计算如下：案外人胡克建向博罗县人民法院（2018）粤1322民初4043号民事判决申请强制执行后，龙兴公司已全额履行除已支付的款项外其与***、***连带需承担的赔偿款共计369270元，又因龙兴公司、***、***已支付款项共计145490元，故此可知，***承担30%的赔偿责任即负责赔偿154428元（369270元×30%+145490元×30%=154428元），扣除其已支付的77400元，仍应赔偿77028元；***承担30%的赔偿责任即负责赔偿154428元（369270元×30%+145490元×30%=154428元），扣除其已支付的18090元，仍应赔偿136338元。综上，***应向龙兴公司偿还77028元及利息（以77028元为基数，从2019年3月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），***应向龙兴公司偿还136338元及利息（以136338元为基数，从2019年3月14日起起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

综上所述，原审判决认定事实清楚，但实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销博罗县人民法院（2019）粤1322民初1903号民事判决；

二、上诉人***于本判决发生法律效力之日起向被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司偿还77028元及利息（以77028元为基数，从2019年3月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

三、被上诉人***应向被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司偿还136338元及利息（以136338元为基数，从2019年3月14日起起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回上诉人***的其他诉讼请求；

五、驳回被上诉人惠州龙兴电力设备有限公司一审的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审受理费7588元，由上诉人***负担3794元，由被上诉人***负担3794元。上诉人***多预交的3794元可向本院申请，被上诉人***应于收到本判决之日起七日内向本院缴交受理费3794元，逾期将依法强制执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　冯积赋

审 判 员　蓝惠兰

审 判 员　黄宇乐

二〇一九年十二月三十日

法官助理　唐栩权

书 记 员　刘惠芳

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十八条以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。