某某与济南清河电气有限公司劳动争议20）二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁01民终9566号

上诉人（原审被告）：宋文涛，男，1969年4月23日出生，汉族，居民，住济南市。

委托诉讼代理人：黄卫东，山东海扬律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南清河电气有限公司，住所地济南市平阴县。

法定代表人：刘井卫，总经理。

委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高圣楠，女，该公司员工。

上诉人宋文涛因与被上诉人济南清河电气有限公司（以下简称清河电气公司）劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初1652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

宋文涛上诉请求：1.撤销济南市市中区人民法院〔2020〕鲁0103民初1652号民事判决；2.依法改判驳回清河电气公司一审诉讼请求；3、判决清河电气公司承担一、二审诉讼费。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、《营销副总聘用合同书》不具备《山东省劳动合同条例》第十八条规定的书面劳动合同要件，不构成书面劳动合同。《山东省劳动合同条例》第十八条的规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。本案中，清河电气公司未盖章、法定代表人未签字，故书面劳动合同未成立。一审判决以《营销副总聘用合同书》甲方一栏有“孙建波”签字，确认其为书面劳动合同。宋文涛认为，“孙建波”并非法定代表人，用人单位清河电气公司从来没有向宋文涛委托手续或任何证明材料来证明“孙建波”在《营销副总聘用合同书》的签名能代表清河电气公司。二、清河电气公司一直拒绝盖章，不认可《营销副总聘用合同书》的效力，也一直没有按照该聘用合同的内容履行支付工资义务，故一审判决第十页第二段第12至13行认定“宋文涛在清河电气公司任职、考核目标及报酬发放情况系按照上述合同履行…”属于认定事实错误。因《营销副总聘用合同书》一直未盖章，清河电气公司也没有按照聘用合同的内容支付工资，宋文涛曾于2019年7月4日向清河电气公司发函要求对《营销副总聘用合同书》盖章确认并依照聘用合同支付工资，清河电气公司在2019年7月9日回函，拒绝在《营销副总聘用合同书》上盖章，并且明确将聘用合同书承诺的20000元工资降为12000元。因此，清河电气公司拒绝盖章就是为了不履行聘用合同书的承诺，清河电气公司并未按照聘用合同书予以履行，故一审法院的该认定是错误的。综上，《营销副总聘用合同书》未经清河电气公司盖章、或法定代表人签字，而孙建波的签字未经授权，因此不具备书面劳动合同的形式要件，且清河电气公司在宋文涛催告后仍然拒绝盖章，并明确不按照《营销副总聘用合同书》履行承诺，故清河电气公司也没有实质履行《营销副总聘用合同书》，基于上述事实与理由，应认定双方无书面劳动合同。

清河电气公司辩称，一审判决正确，应予以维持。宋文涛一审提交的聘用合同有清河电气公司总经理孙建波签字，清河电气公司一审提交的聘用合同不仅有孙建波签字，而且加章公章，所以双方签订了书面聘用合同，宋文涛上诉理由不成立。清河电气公司一直给宋文涛交纳社保，如果不签聘用合同是无法缴纳社保的。

清河电气公司向一审法院起诉请求：1.判令清河电气公司不支付宋文涛自2019年1月3日至2019年7月期间未签订书面劳动合同的两倍工资138568.29元；2.本案诉讼费用由宋文涛承担。

一审法院认定事实：清河电气公司、宋文涛均持有签订日期为2018年12月15日的，营销副总聘用合同书一份，载明甲方为清河电气公司，乙方为宋文涛，约定甲方聘用乙方为甲方公司负责国网电力市场营销副总，协议期限自2019年1月1日至2023年12月31日，共5年。乙方的年度工作目标为：1.2019年度保证完成国网电力市场回款额（含税价）15600万元以上（以财务数据为准）。2020年至2023年期间，每年完成产品销售额均比上一年增长20%以上，乙方岗位工资每年根据完成产品销售额的增长比例递增。2.自2019年开始，保证每年：上年结存的应收账款回款率达到75%以上，当年销售货款的回款率达到85%以上；当年不能收回货款的部分，在当年进行对账率达90%以上。3.不得发生单笔10万元以上的“坏账”损失，不能有一例发货后无对方收货凭证原件的情况发生。乙方的薪酬待遇为：岗位工资＋绩效工资＋车辆、通讯等补贴＋提成＋利润奖金。1.岗位工资：每月25日前后发放上月岗位工资2万元（扣除个人所得税后），当月完成约定回款额及以上时，足额发放基本工资；当月回款额低于约定回款额时，则实发工资=岗位工资*月份实际回款额/约定回款额折合发放；岗位工资中含车辆及通讯等补贴。2.绩效工资：3000元、月参与公司的日常管理过程考评，按考评结果折合后发放。3.提成：当月回款额超过约定回款额时，甲方按超出部分的6‰给付提成。每月25日前后发放上月提成总数的80%（随工资一起发放），其余部分在次年二月底前考核后兑现。提成按照甲方管辖所有国网电力市场业务员上月收回货款总额计算。4.利润奖金：有关销售合同、运费、卸车费、中介费、销售价格等相关的影响利润的指标考核，按当年销售政策执行，予以利润奖惩。5.每年完成当年的销售额，当年销售货款的回款率达到85%以上，给予兑现当年剩余提成20%；如完成当年的销售额未达到年度计划的85%，不予兑现当年剩余提成。6.从2019年1月1日起止2023年12月31日止，如乙方未完成当年销售考核目标的85%，甲方将终止与乙方的合同，剩余提成不予结算。7.虽完成了每年所定的销售额，但出现下列情况之一的，当年剩余的提成不兑现；当年发生50万元以上的坏账损失的，或上年旧存的应收账款回款率达不到20%的，不含2018年旧存应收账款；或每年当年不能收回货款的部分，当年进行对账率达不到70%以上的。未达到公司利润指标或未完成年度销售政策指标要求。另，聘用合同书对乙方的权限、甲方对乙方的支持、竞争限制、合同的终止等进行了约定。上述合同书中甲方由清河电气公司代表人孙建波签名，乙方由宋文涛签名。宋文涛认可上述合同签订于2018年12月15日，孙建波系公司总经理。

清河电气公司于2018年12月至2019年7月期间向宋文涛发放：11510元（于2019年1月26日发放）、94912.4元、4541.15元、6759.02元、7503.81元、9638.85元、10996.11元、7489.79元。

2019年9月25日，宋文涛向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年12月17日作出济市中劳人仲案（2019）第831号仲裁裁决书，裁决：一、清河电气公司向宋文涛支付自2019年1月3日至2019年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资138568.29元；二、驳回宋文涛的其他仲裁请求。宋文涛对裁决不服，向一审法院提起诉讼，案号为（2020）鲁0103民初1648号；清河电气公司亦对裁决不服，向一审法院提起诉讼，案号为（2020）鲁0103民初1652号。

对双方当事人有争议的证据，一审法院认定事实如下，宋文涛岗位工资、绩效工资、提成数额应根据聘用合同书约定并结合每月实际回款额计算；关于绩效工资每月3000元，参与公司的日常管理考评且存在浮动，故该考评数据应由清河电气公司掌握，但清河电气公司并未提交上述绩效工资考核书面材料，故清河电气公司承担举证不能的法律后果，宋文涛绩效工资按3000元/月计算；孙建波系在该公司任经理职务。2019年1月份至7月份，清河电气公司计划国网电力市场回款额1300万元/月。实际回款额分别为：3243万元/月、461.2万元/月、722.1万元/月、824.8万元/月、1117.07万元/月、1302.21万元/月、800.60万元/月。根据营销副总聘用合同书约定，宋文涛自2019年1月份至7月份，每月应发岗位工资、绩效工资、提成合计工资总额分别为：116264元、10095.38元、14109.23元、15689.23元、20185.69元、23106.08元、15316.92元。

一审法院认为，本案争议焦点为：宋文涛、清河电气公司之间是否签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，《山东省劳动合同法实施细则》第九条第一款规定：“订立劳动合同，应当由用人单位法定代表人、负责人或者其委托代理人与劳动者双方签字、盖章，注明签字日期，一式两份，双方各执一份”。本案中，一是涉案营销副总聘用合同书约定了劳动者及用人单位的权利义务，且宋文涛、清河电气公司对于孙建波在公司内担任职务并对重要事项负责的事实均无异议，故有权代表清河电气公司与宋文涛签订劳动合同；二是宋文涛在清河电气公司任职、考核目标及报酬发放情况系按照上述合同履行，故一审法院认为孙建波代表清河电气公司与宋文涛签订的营销副总聘用合同书系书面劳动合同，该聘用合同书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。宋文涛主张要求清河电气公司支付因未签订书面劳动合同的两倍工资差额，缺乏事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，判决：济南清河电气有限公司不向宋文涛支付二倍工资差额138568.29元。案件受理费10元，减半收取计5元，由宋文涛负担。

二审中，双方当事人均没有提交新证据。经审理，一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，双方签订的营销副总聘用合同书约定了劳动者及用人单位的权利义务，具备劳动合同基本内容，应当认定具备劳动合同效力。孙建波签字属职务代理行为，宋文涛主张孙建波签字无效的意见不能成立，故一审判决并无不当，本院予以确认。

综上所述，宋文涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人宋文涛负担。

本判决为终审判决。

审判员　　何菊红

二〇二〇年九月十七日

书记员　　朱　茜