济南清河电气有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

山东省济南市市中区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁0103民初1652号

原告:济南清河电气有限公司，住所地济南市平阴县县城文化街。

法定代表人：刘井卫，总经理。

委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。

被告：宋文涛，男，1969年4月23日生，汉族，无业，住济南市天桥区。

委托诉讼代理人：黄卫东，山东海扬律师事务所律师。

原告济南清河电气有限公司（以下简称清河电气公司）与被告宋文涛劳动争议纠纷一案，本院于2020年3月13日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告清河电气公司法定代表人刘井卫的委托诉讼代理人李守存，被告宋文涛及其委托诉讼代理人黄卫东，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告清河电气公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告不支付被告自2019年1月3日至2019年7月期间未签订书面劳动合同的两倍工资138568.29元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告自2019年1月入职原告处工作，双方签订劳动合同，原告依法为被告缴纳了社会劳动保险等五险。因此，请求判令原告不支付被告自2019年1月3日至2019年7月期间未签订书面劳动合同的两倍工资138568.29元，望判如所请。

被告宋文涛辩称，1.宋文涛担任营销副总期间，双方未签订书面合同。清河电气公司应向宋文涛支付2019年1月至2019年7月期间未签订书面劳动合同的二倍应发工资。2018年12月15日，双方签署的营销副总聘用合同书，未经清河电气公司盖章，未经法定代表人签字，应认定为未签订书面劳动合同。2.清河电气公司出示的营销副总聘用合同书原件加盖公司盖章，也应视为未订立书面合同。理由如下：（1）2019年7月4日，宋文涛向孙建波分别以微信形式和书面形式发送告知函，要求清河电气公司在聘用合同上盖章并确认应发工资，2019年7月9日清河电气公司向宋文涛发送《回函》，确认如下事实：一直没有加盖公章；一月份至六月份业绩；承诺到7月份按照聘书承诺进行核算工资待遇并予以兑现。（2）济市中劳人仲字〔2019〕第831号仲裁裁决书载明，2019年11月7日劳动仲裁开庭时，清河电气公司员工许岐岐到庭，开庭时其代表公司陈述清河电气公司没有在聘用合同上盖章。许岐岐当时未提交委托手续，仲裁机关责令其补交委托手续，清河电气公司一直未提交，仲裁裁决书视为其未到庭作出缺席判决，但许岐岐的陈述已经记录在仲裁庭的庭审记录中，应为公司陈述内容。（3）即使庭审中清河电气公司出示盖章的合同原件，也不能对宋文涛的仲裁请求和诉讼请求构成任何的否定，因宋文涛的请求内容对应时间是2019年7月前。3.2019年1月至7月期间，宋文涛应发工资金额应为214762.53元。（1）宋文涛已对应发工资金额完成举证义务。宋文涛提交的营销副总聘用合同书证明工资的计算方式，回函、2019年7月份关键指标完成情况表证明2019年1月至6月、7月份的业绩，以此完成应发工资的举证义务。（2）清河电气公司对工资的计算方式和计算依据未能举证，应承担举证不能的不利后果。综上，2019年1月至2019年7月期间，宋文涛应发工资金额应为214762.53元，事实清楚，证据确实充分，结合银行卡实发工资金额，可计算欠发工资金额为84411.40元，故恳请法院依法支持宋文涛的诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：原、被告均持有签订日期为2018年12月15日的，营销副总聘用合同书一份，载明甲方为清河电气公司，乙方为宋文涛，约定甲方聘用乙方为甲方公司负责国网电力市场营销副总，协议期限自2019年1月1日至2023年12月31日，共5年。乙方的年度工作目标为：1.2019年度保证完成国网电力市场回款额（含税价）15600万元以上（以财务数据为准）。2020年至2023年期间，每年完成产品销售额均比上一年增长20%以上，乙方岗位工资每年根据完成产品销售额的增长比例递增。2.自2019年开始，保证每年：上年结存的应收账款回款率达到75%以上，当年销售货款的回款率达到85%以上；当年不能收回货款的部分，在当年进行对账率达90%以上。3.不得发生单笔10万元以上的“坏账”损失，不能有一例发货后无对方收货凭证原件的情况发生。乙方的薪酬待遇为：岗位工资＋绩效工资＋车辆、通讯等补贴＋提成＋利润奖金。1.岗位工资：每月25日前后发放上月岗位工资2万元（扣除个人所得税后），当月完成约定回款额及以上时，足额发放基本工资；当月回款额低于约定回款额时，则实发工资=岗位工资*月份实际回款额/约定回款额折合发放；岗位工资中含车辆及通讯等补贴。2.绩效工资：3000元、月参与公司的日常管理过程考评，按考评结果折合后发放。3.提成：当月回款额超过约定回款额时，甲方按超出部分的6‰给付提成。每月25日前后发放上月提成总数的80%（随工资一起发放），其余部分在次年二月底前考核后兑现。提成按照甲方管辖所有国网电力市场业务员上月收回货款总额计算。4.利润奖金：有关销售合同、运费、卸车费、中介费、销售价格等相关的影响利润的指标考核，按当年销售政策执行，予以利润奖惩。5.每年完成当年的销售额，当年销售货款的回款率达到85%以上，给予兑现当年剩余提成20%；如完成当年的销售额未达到年度计划的85%，不予兑现当年剩余提成。6.从2019年1月1日起止2023年12月31日止，如乙方未完成当年销售考核目标的85%，甲方将终止与乙方的合同，剩余提成不予结算。7.虽完成了每年所定的销售额，但出现下列情况之一的，当年剩余的提成不兑现；当年发生50万元以上的坏账损失的，或上年旧存的应收账款回款率达不到20%的，不含2018年旧存应收账款；或每年当年不能收回货款的部分，当年进行对账率达不到70%以上的。未达到公司利润指标或未完成年度销售政策指标要求。另，聘用合同书对乙方的权限、甲方对乙方的支持、竞争限制、合同的终止等进行了约定。上述合同书中甲方由清河电气公司代表人孙建波签名，乙方由宋文涛签名。被告认可上述合同签订于2018年12月15日，孙建波系公司总经理。

清河电气公司于2018年12月至2019年7月期间向宋文涛发放：11510元（于2019年1月26日发放）、94912.4元、4541.15元、6759.02元、7503.81元、9638.85元、10996.11元、7489.79元。

2019年9月25日，宋文涛向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年12月17日作出济市中劳人仲案（2019）第831号仲裁裁决书，裁决：一、清河电气公司向宋文涛支付自2019年1月3日至2019年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资138568.29元；二、驳回宋文涛的其他仲裁请求。宋文涛对裁决不服，向本院提起诉讼，案号为（2020）鲁0103民初1648号；清河电气公司亦对裁决不服，向本院提起诉讼，案号为（2020）鲁0103民初1652号。

对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：宋文涛提交的1.告知函，系宋文涛于2019年7月4日通过微信方式向孙建波发送，并通过公司工作人员孙某将书面告知函送达至孙建波，该函载明：“济南清河电气有限公司孙建波总经理：您好！本人于2018年12月15日与济南清河电气有限公司签订营销副总聘用合同书并按合同约定于2019年1月1日入职工作（实际入职时间为2018年12月4日）。彼时至今履职已近七个月，工作成效有目共睹。本人的聘书除双方签字外仍未完成加盖公司公章手续。4月10日我将聘书交给综合部要求盖章，不知何故公司至今未予加盖公章。另外，本人自入职以来连续5个月工资都未按合同约定足额发放基本工资和绩效工资，详见下表：……据此，为使公司能够顺利实现既定目标，同时也能够让我实现个人愿望。在此我郑重请求孙总于本月内解决以上问题为盼”，宋文涛欲证实其要求清河电气公司在聘用合同书上盖章，并要求支付拖欠的工资的情况。2.回函一份，系清河电气公司于2019年7月9日向宋文涛发送，该函载明：“……（1）2019年1月份回款因特殊情况达到3243万，与营销副总宋文涛的工作能力关联较少，但是公司本着友好合作的诚意，给予兑现回款提成90336元。（2）截止2019年6月30日公司回款明细表：一月份，公司计划回款额1300（单位：万元，下同），实际回款额3243，未完成额度-1943；二月份，公司计划回款额1300，实际回款额461.2，未完成额度838.8；三月份，公司计划回款额1300，实际回款额722.1，未完成额度577.9；四月份，公司计划回款额1300，实际回款额824.8，未完成额度475.2；五月份，公司计划回款额1300，实际回款额1117.07，未完成额度182.93；六月份，公司计划回款额1300，实际回款额1302.21，未完成额度-2.21，上述数额体现出营销副总宋文涛入职以来2019年2月至2019年5月的月度回款计划一直未达到公司的《2019年度营销政策》中制定的指标，所以公司一直未在其聘书中加盖公章。但是营销副总宋文涛较为敬业并一直在指导配合全体业务员努力完成公司各项营销任务指标，所以一直留任至今。（3）综上所述，宋文涛的工资按12000元/月进行发放（同公司其他副总发放标准一致）；并且公司将于7月份按聘书承诺的工资待遇，依据上半年完成的指标情况核算上半年的工资待遇（核减已发工资，多退少补）给予兑现”，宋文涛欲证实清河电气公司认可宋文涛所完成的2019年1月份至6月份的工作业绩，通过工作业绩可以确定应发放的工资数额。3.2019年7月份关键指标完成情况表，载明：“回款额考核数值为1300万元/月，本月完成数值为800.60……”，宋文涛欲证实其2019年7月份工作业绩。4.清河电气公司于2019年9月23日发布的关于人事任免的通知，载明：“根据工作需要，经公司研究决定，作以下人员调整：……免除宋文涛的副总经理职务……本通知自公布之日起执行”，宋文涛欲证实清河电气公司免除其营销副总职务的情况。5.清河电气公司网页打印件，载明：“2019年1月3日下午1点，……公司总经理孙建波做重要讲话……”，宋文涛欲证实清河电气公司总经理为孙建波。

清河电气公司对证据1-3的真实性有异议，理由为未经清河电气公司认可；因对证据4真实性有异议，理由为未提交原件；对证据5真实性有异议，理由为未提交原件，且公司职务应以企业登记信息显示为准，同时表示孙建波掌握公司考评情况，绩效工资何时发放亦由其决定。本院告知清河电气公司提交宋文涛7月份标完成情况及绩效工资发放材料，但其未在本院限定的期限内提交。

清河电气公司申请证人孙某出庭作证，孙某的证言为其自2013年至2019年11月30日期间在清河电气公司工作，从事采购、生产、仓库、综合部（职能：人力资源、行政后勤）等岗位，与宋文涛共职期间，孙某系清河电气公司的综合部经理；孙某第一次见到宋文涛是2018年12月份；2019年7月9日清河电气公司出具的回函及2019年7月份指标完成情况表，系孙某通过微信方式向宋文涛送达，且回函中的公司公章由孙某加盖，2019年7月份的指标完成情况系公司月度指标完成情况；因宋文涛在公司系高层管理人员，工资是按照同级别标准发放一个基数，年底再结算，3000元的绩效工资存在浮动，清河电气公司每个月有绩效考评，经过公司每个部门打分后统计，公司会有留存书面材料；2019年6月份，清河电气公司工作人员曾通知宋文涛签订书面劳动合同，当时宋文涛表示拒绝。宋文涛表示清河电气公司未通知其补签过劳动合同，对孙某的其他陈述内容无异议；清河电气公司表示对孙某的证言无异议。

本院经审查认为，原、被告对于孙某的陈述的任职、函件往来、工资发放情况无异议，本院予以采信；结合证人证言，孙某担任清河电气公司综合部经理，其在回函中加盖清河电气公司公章，并通过微信发送给宋文涛，应为真实，本院予以采信；因回函系针对告知函的回复，故告知函应为真实，本院予以采信；2019年7月份关键指标完成情况表系清河电气公司制作的月度指标完成情况，且清河电气公司未在本院限定的时间内向本院提交宋文涛7月份指标完成情况材料，应承担举证不能的法律后果，故本院对2019年7月份关键指标完成情况表予以采信；关于人事任免的通知系复印件，且与本案并无关联性，本院不予采信；关于清河电气公司网页打印件，根据原、被告在本案审理期间的陈述，双方对孙建波系清河电气公司总经理的事实均认可，故本院对该证据予以采信。

本院根据当事人陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：宋文涛岗位工资、绩效工资、提成数额应根据聘用合同书约定并结合每月实际回款额计算；关于绩效工资每月3000元，参与公司的日常管理考评且存在浮动，故该考评数据应由清河电气公司掌握，但清河电气公司并未向本院提交上述绩效工资考核书面材料，故清河电气公司承担举证不能的法律后果，宋文涛绩效工资按3000元/月计算；孙建波系在该公司任经理职务。

2019年1月份至7月份，清河电气公司计划国网电力市场回款额1300万元/月。实际回款额分别为：3243万元/月、461.2万元/月、722.1万元/月、824.8万元/月、1117.07万元/月、1302.21万元/月、800.60万元/月。根据营销副总聘用合同书约定，宋文涛自2019年1月份至7月份，每月应发岗位工资、绩效工资、提成合计工资总额分别为：116264元、10095.38元、14109.23元、15689.23元、20185.69元、23132.6元、15316.92元。

本院认为，本案争议焦点为：原、被告之间是否签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，《山东省劳动合同法实施细则》第九条第一款规定：“订立劳动合同，应当由用人单位法定代表人、负责人或者其委托代理人与劳动者双方签字、盖章，注明签字日期，一式两份，双方各执一份”。本案中，一是涉案营销副总聘用合同书约定了劳动者及用人单位的权利义务，且原、被告对于孙建波在公司内担任职务并对重要事项负责的事实均无异议，故有权代表清河电气公司与宋文涛签订劳动合同；二是宋文涛在清河电气公司任职、考核目标及报酬发放情况系按照上述合同履行，故本院认为孙建波代表清河电气公司与宋文涛签订的营销副总聘用合同书系书面劳动合同，该聘用合同书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。宋文涛主张要求清河电气公司支付因未签订书面劳动合同的两倍工资差额，缺乏事实依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，判决如下：

被告济南清河电气有限公司不向原告宋文涛支付二倍工资差额138568.29元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，减半收取计5元，由被告宋文涛负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审判员　　苏佩瑶

二〇二〇年六月十日

书记员　　王明杰