某某等劳动争议二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁01民终9555号

上诉人（原审原告）：宋文涛，男，1969年4月23日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：黄卫东，山东海扬律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：济南清河电气有限公司，住所地济南市平阴县。

法定代表人：刘井卫，总经理。

委托诉讼代理人：高圣楠，女，该公司综合部副经理。

委托诉讼代理人：李守存，山东盈德律师事务所律师。

上诉人宋文涛、济南清河电气有限公司（以下简称清河电气公司）因劳动争议一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初1648号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。

宋文涛上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发回重审；3.一、二审诉讼费由清河电气公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、《营销副总聘用合同书》不具备《山东省劳动合同条例》第十八条的规定的书面劳动合同要件，不构成书面劳动合同。清河电气公司未盖章、法定代表人未签字，故书面劳动合同未成立。一审判决以《营销副总聘用合同书》甲方一栏有“孙建波”签字，确认其为书面劳动合同。孙建波并非法定代表人，清河电气公司从未向宋文涛出示委托手续或证明材料证明孙建波在《营销副总聘用合同书》的签名能代表清河电气公司。二、清河电气公司一直拒绝盖章，不认可《营销副总聘用合同书》的效力，也一直没有按照该聘用合同的内容履行支付工资义务，故一审判决认定事实错误。因《营销副总聘用合同书》一直未盖章，清河电气公司也没有按照聘用合同的内容支付工资，宋文涛曾于2019年7月4日向清河电气公司发函要求对《营销副总聘用合同书》盖章确认并依照聘用合同支付工资，清河电气公司在2019年7月9日回函拒绝并且将聘用合同书承诺的20000元工资降为12000元。基于上述事实与理由，应认定双方无书面劳动合同。

清河电气公司辩称，清河电气公司不应当支付工资。1.宋文涛主张自2019年1月份建立劳动关系，但一审判决认定自2018年12月份建立劳动关系并开始计算工资，违反了不告不理的民事诉讼原则。2.宋文涛原来是山东电力设备有限公司职工，自2019年1月10日才解除劳动关系，因山东电力设备有限公司是国有企业，根据禁止双重劳动关系原则，在2019年1月10日前宋文涛是山东电力有限公司的职工；3.宋文涛2019年5月份之前，处于取保候审状态，根据宋文涛的职务，其是分管营销的总经理，而清河电气公司的营销主要是在省外，而宋文涛在取保候审之前不能出济南市。故，在2019年5月份之前，双方无法建立劳动关系，所以，一审认定的支付工资的基础错误，并且清河公司按月发放工资，宋文涛从未提出异议，所以，清河公司不欠宋文涛工资。

清河电气公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项。2.诉讼费用由宋文涛承担。事实和理由：劳动合同合法有效。宋文涛的上诉状引用了《山东省劳动合同条例》第十八条之规定，该规定是“签字或盖章生效”。故孙建波签字合法。在一审中，2020年2月20日证据交换中，宋文涛提交的证据9，宋文涛自己证明总经理是孙建波，而不是刘井卫。根据禁反言原则，孙建波的签字应当是有效签字。二、根据禁止双重劳动关系原则，2019年1月10日宋文涛与山东电力设备有限公司解除劳动合同，故一审认定的劳动关系开始时间错误。并且，根据不告不理原则，宋文涛主张2019年1月份开始建立劳动合同关系，而一审法院判决2018年12月份建立劳动合同违反了不告不理原则。清河电气公司不应支付宋文涛工资。

宋文涛辩称，一、清河电气公司混淆了双方已经建立劳动关系和没有书面劳动合同的事实。1.宋文涛提交的证据9，证明孙建波是总经理，是为了证明孙建波向宋文涛出具的《营销副总聘用合同书》真实，但是《营销副总聘用合同书》与工资卡、入职登记表、业务名片一样，是证明双方建立劳动关系的证据，但均不能等同于书面劳动合同。因此，宋文涛并未否认孙建波是总经理，也未“反言”。2.书面劳动合同的法定形式要件为用人单位盖章、法定代表人签字或者委托代理人签字。总经理孙建波签字不具备书面劳动合同要求的法定形式要件。《中华人民共和国劳动合同法》和《山东省劳动合同条例》均规定法定形式要件为“经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。”用人单位不盖章的情况下、代表用人单位签字的只有法定代表人或者有相应授权的委托代理人。根据企业登记信息，清河电气公司法定代表人为刘井卫，职务是执行董事。孙建波不是法定代表人，其签字不具备书面劳动合同的要求的法定形式要件。二、法律并未禁止双重劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（四）项规定，用人单位在劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系即存在双重劳动关系时，只有在劳动者对完成本单位工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出拒不改正时，才有权解除劳动合同，用人单位并不能仅仅以双重劳动关系为由而解除劳动合同。表明双重劳动关系的存在是合法的。《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。再次明确了双重劳动关系的合法性。因此，法律允许双重劳动关系存在。三、宋文涛仲裁申请书、一审起诉状均主张2018年12月4日应聘到清河电气公司工作，建立劳动关系，清河电气公司上诉理由与事实不符。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定：“应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，宋文涛主张的是因2018年12月建立劳动关系，一个月后未签订书面劳动合同，故应自2019年1月赔偿双倍工资。取保候审期间不能去外地，这种规定不存在，只是需要预先报告司法机关，事实上宋文涛劳动关系存续期间一直出差，并未影响其履行劳动合同。

宋文涛向一审法院起诉请求：1.判令清河电气公司支付宋文涛拖欠的2018年12月至2019年7月期间的工资为84411.40元；2.判令清河电气公司支付宋文涛因未签订书面劳动合同的二倍工资差额214762.53元(自2019年1月至2019年7月期间)；3.本案诉讼费用由清河电气公司承担。

一审法院认定事实：清河电气公司、宋文涛均持有签订日期为2018年12月15日的，营销副总聘用合同书一份，载明甲方为清河电气公司，乙方为宋文涛，约定甲方聘用乙方为甲方公司负责国网电力市场营销副总，协议期限自2019年1月1日至2023年12月31日，共5年。乙方的年度工作目标为：1.2019年度保证完成国网电力市场回款额（含税价）15600万元以上（以财务数据为准）。2020年至2023年期间，每年完成产品销售额均比上一年增长20%以上，乙方岗位工资每年根据完成产品销售额的增长比例递增。2.自2019年开始，保证每年：上年结存的应收账款回款率达到75%以上，当年销售货款的回款率达到85%以上；当年不能收回货款的部分，在当年进行对账率达90%以上。3.不得发生单笔10万元以上的“坏账”损失，不能有一例发货后无对方收货凭证原件的情况发生。乙方的薪酬待遇为：岗位工资＋绩效工资＋车辆、通讯等补贴＋提成＋利润奖金。1.岗位工资：每月25日前后发放上月岗位工资2万元（扣除个人所得税后），当月完成约定回款额及以上时，足额发放基本工资；当月回款额低于约定回款额时，则实发工资=岗位工资*月份实际回款额/约定回款额折合发放；岗位工资中含车辆及通讯等补贴。2.绩效工资：3000元、月参与公司的日常管理过程考评，按考评结果折合后发放。3.提成：当月回款额超过约定回款额时，甲方按超出部分的6‰给付提成。每月25日前后发放上月提成总数的80%（随工资一起发放），其余部分在次年二月底前考核后兑现。提成按照甲方管辖所有国网电力市场业务员上月收回货款总额计算。4.利润奖金：有关销售合同、运费、卸车费、中介费、销售价格等相关的影响利润的指标考核，按当年销售政策执行，予以利润奖惩。5.每年完成当年的销售额，当年销售货款的回款率达到85%以上，给予兑现当年剩余提成20%；如完成当年的销售额未达到年度计划的85%，不予兑现当年剩余提成。6.从2019年1月1日起止2023年12月31日止，如乙方未完成当年销售考核目标的85%，甲方将终止与乙方的合同，剩余提成不予结算。7.虽完成了每年所定的销售额，但出现下列情况之一的，当年剩余的提成不兑现；当年发生50万元以上的坏账损失的，或上年旧存的应收账款回款率达不到20%的，不含2018年旧存应收账款；或每年当年不能收回货款的部分，当年进行对账率达不到70%以上的。未达到公司利润指标或未完成年度销售政策指标要求。另，聘用合同书对乙方的权限、甲方对乙方的支持、竞争限制、合同的终止等进行了约定。上述合同书中甲方由清河电气公司代表人孙建波签名，乙方由宋文涛签名。宋文涛认可上述合同签订于2018年12月15日，孙建波系公司总经理。

清河电气公司于2018年12月至2019年7月期间向宋文涛发放：11510元（于2019年1月26日发放）、94912.4元、4541.15元、6759.02元、7503.81元、9638.85元、10996.11元、7489.79元。

2019年9月25日，宋文涛向济南市市中区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年12月17日作出济市中劳人仲案（2019）第831号仲裁裁决书，裁决：一、清河电气公司向宋文涛支付自2019年1月3日至2019年7月期间未签订书面劳动合同的二倍工资138568.29元；二、驳回宋文涛的其他仲裁请求。宋文涛对裁决不服，向一审法院提起诉讼，案号为（2020）鲁0103民初1648号；清河电气公司亦对裁决不服，向一审法院提起诉讼，案号为（2020）鲁0103民初1652号。

对双方当事人有争议的证据，一审法院认定事实如下，宋文涛岗位工资、绩效工资、提成数额应根据聘用合同书约定并结合每月实际回款额计算；关于绩效工资每月3000元，参与公司的日常管理考评且存在浮动，故该考评数据应由清河电气公司掌握，但清河电气公司并未提交上述绩效工资考核书面材料，故清河电气公司承担举证不能的法律后果，宋文涛绩效工资按3000元/月计算；孙建波系在该公司任经理职务。2019年1月份至7月份，清河电气公司计划国网电力市场回款额1300万元/月。实际回款额分别为：3243万元/月、461.2万元/月、722.1万元/月、824.8万元/月、1117.07万元/月、1302.21万元/月、800.60万元/月。根据营销副总聘用合同书约定，宋文涛自2019年1月份至7月份，每月应发岗位工资、绩效工资、提成合计工资总额分别为：116264元、10095.38元、14109.23元、15689.23元、20185.69元、23106.08元、15316.92元。

一审法院认为，本案争议焦点为：一、宋文涛、清河电气公司之间是否签订书面劳动合同；二、清河电气公司欠付宋文涛工资的数额。关于第一个争议焦点，宋文涛、清河电气公司之间是否签订书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效”，《山东省劳动合同法实施细则》第九条第一款规定：“订立劳动合同，应当由用人单位法定代表人、负责人或者其委托代理人与劳动者双方签字、盖章，注明签字日期，一式两份，双方各执一份”。本案中，一是涉案营销副总聘用合同书约定了劳动者及用人单位的权利义务，且宋文涛、清河电气公司对于孙建波在公司内担任职务并对重要事项负责的事实均无异议，故有权代表清河电气公司与宋文涛签订劳动合同；二是宋文涛在清河电气公司任职、考核目标及报酬发放情况系按照上述合同履行，故孙建波代表清河电气公司与宋文涛签订的营销副总聘用合同书系书面劳动合同，该聘用合同书系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。宋文涛主张要求清河电气公司支付因未签订书面劳动合同的两倍工资差额，缺乏事实依据，不予支持。关于第二个争议焦点，清河电气公司欠付宋文涛工资的数额。宋文涛主张其自2018年12月4日入职清河电气公司，但对此具体日期未提交证据证实，而涉案营销副总聘用合同书约定的劳动期限为2019年1月1日至2023年12月31日，且清河电气公司于2019年1月26日向宋文涛发放收入，综合宋文涛、清河电气公司陈述及证人证言内容，应认定清河电气公司与宋文涛自2018年12月起建立劳动合同关系。本案中，宋文涛未提供12月份收入的计算依据，故宋文涛主张的2018年12月份应发及拖欠工资数额，缺乏事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资.”根据前述认定清河电气公司应向宋文涛发放和实际发放工资的数额，清河电气公司欠付宋文涛自2019年1月份至7月份工资数额分别为：21351.6元、5554.23元、7350.21元、8185.42元、10546.84元、12109.97元、7827.13元，共计72925.4元。由此，清河电气公司欠付宋文涛自2019年1月份至2019年7月份的工资共计72951.92元，应予支付。此外，关于本案管辖权，清河电气公司提出管辖异议的时间超出法律规定期限，不予审查。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，判决：一、济南清河电气有限公司于判决生效之日起十日内支付宋文涛工资72925.4元；二、济南清河电气有限公司不向宋文涛支付二倍工资差额138568.29元。案件受理费10元，减半收取计5元，由宋文涛负担3元，清河电气公司负担2元。

二审中，当事人未提交新证据。经审理，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，双方签订的营销副总聘用合同书约定了劳动者及用人单位的权利义务，具备劳动合同基本内容，应当认定具备劳动合同效力。孙建波签字属职务代理行为，宋文涛主张孙建波签字无效的意见不能成立；清河电气公司的上诉理由没有提交法律依据，本院不予采信。

综上所述，清河电气公司、宋文涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由济南清河电气有限公司负担10元，宋文涛负担10元。

本判决为终审判决。

审判员　　李逢春

二〇二〇年九月十七日

书记员　　朱　茜