中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司、江苏**生态环保有限公司等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔06民终1714号

上诉人（原审被告）：中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司，住所地上海市江场西路248号。

法定代表人：神凤敏，该公司董事长。

被上诉人（原审原告)：江苏**生态环保有限公司（原名常熟市**园林工程有限公司），住所地江苏省常熟市辛庄镇（**）杨北路三官塘桥堍。

法定代表人：王治球，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：蒋华龙，江苏甘露律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐琪，江苏甘露律师事务所律师。

原审被告：中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市即墨区宁东路231号企业总部D楼7层。

负责人：周娜，该公司经理。

原审第三人：铜仁市纬源投资发展有限公司，住所地贵州省铜仁市碧江区灯塔办事处。

法定代表人：姚静，该公司总经理。

委托诉讼代理人：万祝佳，贵州曼威律师事务所律师。

上诉人中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司（以下简称铁通公司）因与被上诉人江苏**生态环保有限公司（以下简称**公司）、原审被告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司青岛分公司（以下简称铁通青岛分公司）、原审第三人铜仁市纬源投资发展有限公司（以下简称纬源公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省铜仁市碧江区人民法院（2020）黔0602民初230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铁通公司上诉请求：l.撤销一审判决并依法改判上诉人仅需支付工程款本金20,292,691元（不服部分为工程款利息1,297,649元）；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定的亮化工程部分的工程款利息存在严重错误。案涉亮化工程施工合同第二条约定“1.主要材料设备全部进场七日内一次性付至建设单位审定合同总价的50%；2.按照工程进度划分不同阶段，按月进度工程量的30%提交付款申请，每月30日前提交，提交后一周内待建设审定后支付工程进度款，即工程竣工时付至合同总价的80%；3.工程竣工验收合格并审计后付至审定价的96%；4.工程审定价的4%作为质保金，质保期满后，7个工作日内付清工程余款。”1、50%进度款项支付条件成就的的间无法确认。一审法院基于被上诉人所提供的《工程签证单》斟定付款时间为2017年9月22日错误。首先，被上诉人应对工程款支付条件的成就承担举证责任，但被上诉人未提供证据证明主要材料设备全部进场的具体时间。其次，《工程签证单》的内容仅能说明被上诉人在使用已经进场的部分材料进行施工，而无法说明案涉亮化工程的主要材料设备均全部进场。2、80%进度款的支付时间应为2019年8月30日。依据合同约定，80%进度款的支付条件为工程竣工时。2017年12月28日系被上诉人所提供证据《亮化单位工程竣工验收通知书》所载时间，但该份验收通知书系说明案涉亮化工程于上述时间点已全部完工，具备进行工程竣工验收的条件，故通知各方拟对工程进行竣工验收，案涉亮化工程实际竣工验收完成时间应当为2019年8月30日。二、一审法院认定的绿化工程部分的工程款利息存在严重错误。案涉绿化工程施工合同第二条约定“1.苗木进场后七日内一次性付至建设单位审定合同总价的50%；2.施工完成后付至建设单位工程审定价的70%；3.工程竣工验收合格及审计完成后建设单位款到总包账后七日内付至建设单位工程审定价的96%；4.工程审定价的4%作为质保金，质保期满后，7个工作日内付清工程余款。”1、50%进度款项支付条件成就的时间无法确认。一审法院基于被上诉人所提供的证据《工程签证单》酌定付款时间为2017年9月18日。首先，被上诉人应对工程款支付条件的成就承担举证责任，但被上诉人未能提供证据予以证明。其次，《工程签证单》仅能说明被上诉人在使用已经进场的部分苗木进行施工，而无法说明案涉绿化工程的所涉苗木均已进场。2．案涉绿化施工合同约定的支付节点均以建设单位审定工程款为前提，故在建设单位审定工程款金额之前上诉人不具有付款义务。但本案中建设单位纬源公司于一审法院所认定的利息起算点时尚未对案涉绿化工程的工程价款进行审定，因此上诉人在纬源公司对于工程款金额进行审定前付款条件均未成就，无任何付款义务，上诉人仅需支付工程款本金20,292,691元。

**公司未答辩，铁通青岛分公司、纬源公司未陈述意见。

**公司向一审法院起诉请求：1.判令铁通公司、铁通青岛分公司立即支付工程价款20,573,418.15元及逾期付款违约金2,171,272.36元（附计算方式，该违约金暂计算至2019年12月15日，从2019年12月16日起至法律文书确定给付之日的利息按照中国人民银行同期贷款年利率6%标准计算）；2.判令铁通公司、铁通青岛分公司承担本案案件受理费、诉讼保全费、保全担保费。在审理过程中，**公司变更诉请求为：1.判令铁通公司、铁通青岛分公司立即支付工程价款20,387,075.33元及逾期付款违约金1,506,338.96元（附计算方式，该违约金暂计算至2019年12月15日，从2019年12月16日起至法律文书确定给付之日的利息按照中国人民银行一年期贷款市场报价利率3.85%标准计算）；2.判令铁通公司、铁通青岛分公司承担本案案件受理费、诉讼保全费、保全担保费。

一审法院认定事实：2017年5月4日，铁通公司通过公开招投标，中标武陵山（铜仁、苏州）国际汽车城建设项目汽车展销中心施工项目。后铁通青岛分公司将上述工程中的亮化工程和绿化工程专业分包给**公司施工。2017年7月5日双方签订《武陵山（铜仁、苏州）国际汽车城建设项目汽车展销中心亮化工程施工合同》。该合同约定，武陵山（铜仁、苏州）国际汽车城建设项目汽车展销中心亮化工程由**公司分包施工。工程地点位于铜仁市碧江区灯塔德坤汽车城，施工工期60个工作日（即从合同签订之日起计时，乙方将承建的亮化工程交付甲方使用为止）。工程暂定造价暂定8,766,428.11元，其中总包管理费为总造价的10%，即876,642.81元，付款时按比例扣除。承包方式为固定综合单价，按实结算。支付方式为主要材料设备进场7日内支付50%、按月进度工程量30%提交付款申请，每月30日前提交，提交后一周内待建设单位审定后支付进度款，即工程竣工时付至合同总价的80%，竣工验收合格并审计后付至审定价的96%，4%质保金于质保期满后7日付清。合同订立后，**公司于2017年7月28日进场施工、完成合同内容及签证项目，2017年12月28日全面完工。2019年8月30日，**公司施工的该分包工程经总包、监理、设计、跟审、建设单位联合验收合格。2019年9月2日，该分包工程正式移交给业主。2017年7月11日双方签订《武陵山（铜仁、苏州）国际汽车城建设项目汽车展销中心绿化施工合同》一份。该合同约定，武陵山（铜仁、苏州）国际汽车城建设项目汽车展销中心绿化工程由**公司分包施工。工程地点位于铜仁市碧江区灯塔德坤汽车城，施工工期60个工作日。工程暂定造价12,670,434.37元，其中总包管理费10%，计1,267,043.44元，付款时按比例扣除。承包方式为固定综合单价，按实结算。支付方式为苗木进场7日内支付50%、施工完成付至70%，竣工验收合格及审计完成、建设单位款到总包账后七日付至审定价的96%，4%质保金于质保期满后7日付清。合同订立后，**公司于2017年7月28日进场施工、完成合同内容及签证项目，2017年12月28日全面完工。2019年8月30日，**公司施工的该分包工程经总包、监理、设计、建设单位联合验收合格。2019年9月2日，该分包工程正式移交给业主。上述两份合同中的甲方使用名称均为“中国通号上海工程局集团青岛分公司”，所盖公章名称均为“中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司武陵山（铜仁、苏州）国际汽车城建设项目汽车展销中心施工项目部”，《在工程移交单》亦同样使用该名称印章，同时还盖有纬源公司公章。

因双方对涉案工程造价存在争议，经一审法院委托北京安诚建工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，2020年10月30日至2020年12月30日北京安诚建工程造价咨询有限公司作出《武陵山（铜仁、苏州）国际汽车城建设项目汽车展销中心的亮化工程、绿化工程合同内及签证部分的工程造价》（京安鉴字[2020]第024号）鉴定意见，鉴定结果为：亮化工程造价8,826,521元、绿化工程造价14,769,631元，合计造价23,596,152元；因鉴定涉案工程产生鉴定费200,000元。**公司诉前保全产生费用5,000元。铁通青岛分公司提出已借支900,000元给**公司，**公司对此予以否认。

另查明，亮化工程主要材料设备于2017年9月22日进场，绿化工程于2017年9月18日苗木进场。

一审法院认为，本案争议焦点：1.**公司与铁通公司、铁通青岛分公司之间是否成立建设工程分包合同纠纷民事法律关系；2.**公司应获得工程款金额是多少，支付工程款的条件是否成就，支付**公司工程款的义务主体，应否承担违约责任以及如何承担。

首先，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”双方签订的两份涉案合同未违反法律、法规的规定，为有效合同，双方应当按照合同约定的内容履行各自义务。现涉案工程已竣工验收合格，**公司已经履行完毕自己的义务，但铁通公司、铁通青岛分公司未支付**公司工程款，故铁通公司、铁通青岛分公司理应完成支付工程款的义务。

其次，工程款金额问题及支付条件是否成就问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”铁通公司、铁通青岛分公司均未支付**公司任何款项，其虽然辩称，已支付90万元，但支付时并未明确表示系工程款，且**公司亦未认可，故不能视为支付工程款，在本案中，应不予抵扣，铁通公司、铁通青岛分公司可另行主张权利。根据双方在合同中约定的内容，涉案工程经鉴定结果为：亮化工程造价8,826,521元，绿化工程造价14,769,631元，合计造价23,596,152元。根据双方在涉案合同中的约定，支付条件已经成就，铁通公司、铁通青岛分公司应当支付上述所欠工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2004﹞14号，以下简称《解释》）第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方在合同中约定：1、亮化工程支付方式为主要材料设备进场7日内支付50%、按月进度工程量30%提交付款申请，每月30日前提交，提交后一周内待建设单位审定后支付进度款，即工程竣工时付至合同总价的80%，竣工验收合格并审计后付至审定价的96%，4%质保金于质保期满后7日付清。2、绿化工程款支付方式：付方式为苗木进场7日内支付50%、施工完成付至70%，竣工验收合格及审计完成、建设单位款到总包帐后七日付至审定价的96%，4%质保金于质保期满后7日付清。亮化工程与绿化工程均于2017年7月28日进场施工；2019年8月30日**公司施工的该分包工程经总包、监理、设计、建设单位联合验收合格。虽然**公司并未举证证明其主要材料设备及苗木进场时间，涉案工程于2017年12月28日全面完工，历时5个月时间。结合**公司提供的证据《工程签证单》，该院认定，亮化工程斟定主要材料设备于2017年9月22日进场，绿化工程于2017年9月18日作为苗木进场时间节点。其中总包管理费10%，付款时须按比例扣除。根据《解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”结合**公司诉请及其计算利息的方式，利息由以下几部分组成：

一、亮化工程款利息。

1、第一部分亮化工程价款利息342,794元=8,826,521元×50%（主要材料进场付款至合同约定的50%工程款）×90%（扣除总包管理费10%）×3.85%（**公司主张的利率）÷360天×807天[2017年9月29日起计算至2019年12月15日（确定2017年9月22日主要材料进场，7日内付款）]；

2、第二部分亮化工程款利息182,739元=8,826,521元×30%（80%-50%，竣工时应支付的工程款至80%）×90%（扣除总包管理费10%）×3.85%÷360天×717天（工程于2017年12月28日竣工，计算至2019年12月15日）。

以上两部分利息合计525,533元。

二、绿化工程款利息。

1、第一部分绿化工程价款利息568,262元=14,769,631元×50%（苗木进场付款至合同约定的50%工程款）×90%（扣除总包管理费10%）×3.85%（**公司主张的利率）÷360天×810天[2017年9月26日起计算至2019年12月15日（确定2017年9月18日苗木进场）]；

2、第一部分绿化工程价款利息203854元=14,769,631元×20%（施工完成付款至合同约定的70%工程款）×90%（扣除总包管理费10%）×3.85%（**公司主张的利率）÷360天×（扣除总包管理费10%）×3.85%×717天（工程于2017年12月28日竣工，计算至2019年12月15日）。

如前所述，结合**公司诉请，**公司所主张的利息计算至2019年12月15日止，以上各项合计金额为525,533元+772,116元=1,297,649元。2019年12月16日之后的利息以尚欠工程款20,292,691元总金额为基数，自2019年12月16日起按照贷款市场报价利率3.85%标准计算至付清为止，超出部分，不予支持。

再次，承担支付上述工程款及利息的义务主体。第一、**公司根据《解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定要求纬源公司承担民事法律责任，则应对**公司是否系实际施工人进行界定。《解释》中的“实际施工人”，应当作如下理解：无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。该院认为，**公司不属于实际施工人，铁通公司转包系经过发包人即纬源公司同意认可，属于有效的专业分包，故纬源公司在本案中不用承担民事法律责任。第二，铁通青岛分公司系铁通公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，上述义务应由铁通公司承担。

最后，**公司诉请由铁通公司、铁通青岛分公司负担诉讼保全担保费。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”**公司未能举证证明双方对此有明确约定，铁通公司、铁通青岛分公司对此不予以认可，故**公司应承担举证不能的法律后果，对该项请求应不予支持。

另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”**公司诉请金额为20,387,075.33元及利息，已收取诉讼费155,524元，应收取案件受理费151,267元，应退还**公司4,257元。该院决定由铁通公司负担案件受理费149,752元、鉴定费200,000元、保全费5,000元；由**公司自行负担案件受理费1,515元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释﹝2004﹞14号）第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款、第二款的规定，判决：一、中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏**生态环保有限公司工程款20,292,691元及利息（利息分两部分：第一部分利息计算至2019年12月15日止为1,297,649元；第二部分利息以尚欠工程款总金额20,292,691元为基数自2019年12月16日起按照贷款市场报价利率3.85%标准计算至付清为止）；二、驳回江苏**生态环保有限公司其他诉讼请求。案件受理费已收155,524元，应收取案件受理费151,267元，应退还江苏**生态环保有限公司4,257元；案件受理费由中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司负担149,752元、鉴定费200,000元及保全费5,000元；由江苏**生态环保有限公司负担1,515元。

二审中，当事人未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，铁通公司上诉称没有证据证明案涉亮化工程款、绿化工程款的支付节点条件已成就，建设单位未对工程款进行审定，其没有付款义务。经查，关于案涉亮化工程的支付节点的问题。铁通公司出具的《亮化单位工程竣工验收自评报告》载明亮化工程的开工时间为2017年7月28日，2017年12月28日全面完工，经建设单位、监理单位、铁通公司项目部签字盖章确认的《工程签证单》显示，至2017年9月22日，亮化工程已完成西面停车场亮化预埋穿线管179米、景观灯基础11个、东面停车场亮化预埋穿线管486米、景观灯基础8个，应建设方设计变更取消要求确认工程量，说明案涉亮化工程自2017年7月28日开工至2019年9月22日，已经完成了部分工程，一审判决将2019年9月22日认定为主要设备材料全部进场的时间并无不当，铁通公司应当按约在7日后支付50%的工程款，案涉亮化工程合同约定付至合同总价的80%的条件是工程竣工时，而非工程验收合格时，铁通公司上诉称支付80%款项的时间应为工程竣工验收合格时的2019年8月30日明显无事实依据，本院不予支持。关于案涉绿化工程支付节点的问题。铁通公司出具的《绿化单位工程竣工验收自评报告》载明绿化工程的开工时间为2017年7月28日，2017年12月28日全面完工，经建设单位、监理单位、铁通公司项目部签字盖章确认的《工程签证单》显示，2017年9月18日前，东南角停车场部位即已按图种植银杏树29株，结合开工时间及签证单位显示内容，一审判决酌情认定2017年9月18日为苗木进场日并无不当，铁通公司应当按约在7日后支付50%的工程款。关于铁通公司上诉主张建设单位未审定工程款前其没有支付义务的问题。与建设单位纬源公司有合同关系的是铁通公司，向建设单位报送工程量审定的主体应为铁通公司，本案中，铁通公司未举证证明其向建设单位报送工程量及建设单位审定工程量的具体时间，应当承担怠于履行义务及举证不能的不利后果，且如按铁通公司的该上诉理由，只要建设单位未审定工程量，其就不应承担付款义务，则双方在付款方式中关于苗木进场后付款50%、施工完成后付款70%则毫无意义，亦对**公司显失公司。故铁通公司的该上诉理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，铁通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16,479元，由上诉人中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张金勇

审 判 员　龙　俊

审 判 员　芦化莉

二〇二一年十一月二十五日

法官助理　高　艳

书 记 员　刘　鹏