某某、武汉市青山七星工业发展公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂01民终6948号

上诉人（原审原告）：涂银和，男，1954年8月12日出生，汉族，住武汉市武昌区，

被上诉人（原审被告）：武汉市青山七星工业发展公司，住所地武汉市青山区工人村三村200号。

法定代表人：高木生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王清泉，湖北崇道律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：武汉市中源冷气有限公司，住所地武汉市江岸区黄浦路罗家庄特2号。

法定代表人：胡新民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴英英，该公司项目经理。

上诉人涂银和因与被上诉人武汉市青山七星工业发展公司（以下简称七星公司）、武汉市中源冷气有限公司（以下简称中源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院（2018）鄂0192民初223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

涂银和上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持涂银和的诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由七星公司、中源公司承担。事实和理由：1、一审判决认定涂银和施工完成的工程总价为2284575.26元，涂银和计取的施工工程款为319840.54元，事实不清，证据不足。一审判决认定的管道工程施工总价是根据七星公司和中源公司提交的虚假资料认定的，真实的造价资料为长动公司和中源公司的结算资料，一审法院应当将举证责任分配给七星公司和中源公司，若其不提交证据，法院可以认定涂银和所主张的350万元工程总价情况真实。2、一审审理过程中，涂银和未申请对施工工程量及工程造价进行司法鉴定，是因为涂银和作为一名普通的施工人员，在施工过程中，先行垫付了包括施工支架、工人工资等多项支出，经济极为困难，无力承担对司法鉴定的费用。为查明事实，一审法院应当对施工工程量及工程造价进行司法鉴定，并让七星公司和中源公司先行垫付相关鉴定费用。

七星公司辩称：1、涂银和的上诉请求及理由没有事实和法律依据，一审法院查明事实清楚。2、七星公司已经向涂银和支付了36万元，涂银和不认可其中的6万元，针对该6万元，七星公司已经向法院另行起诉。

中源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，涂银和应该向签订合同的相对方主张权利，与中源公司无关。

涂银和向一审法院起诉请求：1、判令七星公司结算工程款并向涂银和支付剩下工程款项19万元；2、判令七星公司支付成品支架费15万元；3、判令七星公司承担本案的案件受理费及其他合法合理费用。

一审法院认定事实：中源公司将“中国长江动力公司（集团）搬迁改造建设项目”中的“厂房、厂区、棚、站工艺管道、给排水管道”工程分包给七星公司施工。

七星公司将承接的上述管道工程转包给涂银和施工，双方于2013年7月28日签订了一份《安装工程施工合同》。该施工合同中七星公司是甲方、涂银和是乙方。该施工合同第一条“工程概况”约定：1、工程名称：武汉中国长江动力公司（集团）搬迁改造建设项目；2、工程地址：武汉东湖高新流芳园经济开发区；3、施工现场条件：以现场实际情况为准；4、施工部位：本合同约定乙方施工部位中所有的工艺管道、给排水安装工程包含的全部内容。该施工合同第二条“工程承包方式、承包范围及承包内容”约定：1、承包方式：本工程甲方提供主材、辅材、技术指导；2、乙方承包该工程，现场材料装卸、工期、质量、进度、安全文明施工、验收合格；3、电焊机、钻床、切割机、手动工具、活动脚手架等，自备。该施工合同第三条“工期要求”约定：1、乙方应严格按照甲方要求的工期组织施工，确保工期目标顺利实现，本合同约定本工程工期为120天；2、乙方必须服从和执行甲方项目部下达的施工生产计划，根据甲方的进度要求，随时调度作业人数；3、如因乙方本身原因造成甲方规定的形象进度，工期无法完成，甲方有权单方面解除合同，由此引起甲方的所有损失及费用均由乙方承担。该施工合同第五条“工程量的计算和依据”约定：按工程总价的（暂定人民币230万元）14%计取。该合同第六条“工程款的支付”约定：1、甲方每月30日为乙方工程量申报日，付款比例为：按照实际完成量的比例，每月按进度支付工程款80%，定为下月15日左右发放上月工程款；2、若乙方工程质量、工期和安全文明施工未达到本合同的约定标准，甲方有权延期支付工程款，直到乙方按甲方要求整改完毕为止，由此发生的所有费用均由乙方承担，乙方对此无异议；3、工程竣工验收合格及结算完毕后付到95%、质保金5%（二年质保期）质保期后30个工作日付清余下尾款。等内容。

上述施工合同签订后，七星公司向涂银和提供了该施工合同的施工内容对应的施工图纸，涂银和组织人员进行管道施工。涂银和组织人员施工了图纸上除天然气管道和最后一道工艺管道的面漆工作外的其他内容，但涂银和、七星公司对于涂银和是否做了室外管道安装的土方挖埋工作及存品支架的施工工作是否包含在案涉施工合同范围内存在分歧。在施工过程中，涂银和自制了一份2014年2月至2014年5月的《职工考勤表》。

2014年5月5日，涂银和以承诺人的名义出具了一份《协议》，该协议写明“涂银和承诺油漆费用由本人出，金属厂房5月15日完成。油漆工进厂开工付1万，厂房内所有管道、辅房完成后再付2万”。2014年5月28日、2014年5月29日，七星公司向喻家兵分别支付了工程款4000元、油漆款26000元共计30000元，喻家兵收款后分别出具了收条。

在2013年10月31日至2014年9月5日期间，七星公司因案涉工程支付了36万元。涂银和认可收到七星公司支付的工程款是30万元，提出其在2013年10月31日向七星公司出具的一张3万元《借条》上的款项是赔付给受伤者而与其工程款无关，提出喻家兵出具的两张收条上没有其签名而不认可该3万元款项是七星公司向其支付的工程款。

2014年10月份左右，涂银和退场。涂银和称其是2014年10月份在七星公司的刘慧萍、中源公司的吴英英均在场并对其施工内容验收后才退场，七星公司、中源公司均否认前述2014年10月份验收涂银和施工内容一事。七星公司称涂银和退场时双方没有进行竣工验收、交接，其与中源公司是在2015年6月18日对整个改造项目进行整体工程验收。中源公司称其是在2015年6月份开始对整个改造项目中的水、电、通风、污水处理等单项工程陆续进行验收，随后投入了使用，有两年的质保期，其验收工作由项目经理和相关部门来完成，其自2014年8月份开始因七星公司施工的工程质量有问题而随后进行了整改，由此产生的整改费用在后来双方验收结算时进行了扣减。

2015年2月13日，七星公司的刘慧萍向涂银和出具了一份《情况说明》。该情况说明上部分写有“中国长江动力公司和涂银和签订的合同工程款已付超，决算完后还是按14%总价算”并签名“刘慧萍”、落款日期“2015.2.13”，该情况说明中下部分写有“合同内情况属实。合同外成品①支架57000.00，②更改部分43680.00，合计应付100680.00，结算没有出来，以上没有依据”并再次签名“刘慧萍”、落款日期“2015.2.13日”。

2017年1月18日，七星公司编制了一份《长动搬迁项目给排水专业结算明细表》，该结算明细表上载明：“合同内”“2205364.56元”、“函件”“79210.7”、“小计”“2284575.26”，“管理费20%”“456915.05”、“开票费8%”“182766.02”、“调试费、现场整改、返工、补漏等”“125000”，“合计”“1519894.19”。中源公司在该结算明细表上加盖了公章。

2017年3月31日，七星公司向中源公司发出一份《分包结算承诺书》；2017年4月7日，中源公司收到了七星公司出具的前述承诺书。该承诺书载明：“由我方承接的中国长江动力集团南厂区金属结构厂房给排水及厂区给排水安装工程，结算金额为￥1520000元，我方同意最终结算金额为￥1520000元，并承诺积极配合该项工程质量缺陷的维修工作，再无任何其他费用，承诺因该项工程总承包和厂区结算均未完成，愿意留3%（结算金额￥1520000元）￥50000元作为质量保证金，待总承包结算完毕，再将该质量保证金伍万元整结清”。

在本案审理过程中：1、涂银和不认可七星公司与中源公司之间盖章确认的《长动搬迁项目给排水专业结算明细表》及152万元结算金额；2、涂银和向一审法院申请向中国长江动力集团公司调取案涉改造项目的工程审计报告，但一审法院未能调取到相关工程审计报告；3、一审法院向涂银和告知其不认可七星公司与中源公司之间的结算结果，又没有与七星公司确认的施工结算金额的证据，则有其诉求缺乏证据支持的诉讼风险，并向涂银和释明其可以通过申请对施工工程量及工程造价进行司法鉴定的方式来确定其应得工程款，但涂银和表示知晓诉讼风险，但不申请对其施工工程量及工程造价进行司法鉴定，并表示如果其诉求一、二因缺乏证据而败诉的话，就希望按照施工日期来处理其施工费问题，并主张从2013年7月28日签订案涉施工合同至2014年9月5日七星公司最后一次付款期间共有420天，则这420天是施工天数，而案涉施工合同约定的时间是120天，则其多施工了300天。

一审法院认为，案涉施工合同虽是涂银和、七星公司自愿签订，但是涂银和作为公民个人不具有施工资质，依法该施工合同为无效合同。因案涉管道工程已竣工并投入使用，涂银和作为实际施工人有权依法请求参照该施工合同的约定支付工程价款。

关于涂银和应计取的工程款金额问题。根据案涉施工合同的约定，七星公司是按照涂银和施工的工程总价的14%计取其施工工程款，但涂银和、七星公司未对涂银和的施工工程总价进行直接结算，在涂银和不申请对其施工工程量及工程造价进行司法鉴定的情况下，结合涂银和施工完成情况、案涉施工合同中约定的工程暂定总价为230万元的情况、七星公司向涂银和转包案涉管道工程的情况、七星公司与中源公司之间就案涉管道工程结算的工程总价为2284575.26元的情况，一审法院可以确定涂银和进行案涉管道工程施工的工程总价为2284575.26元，据此金额涂银和计取的施工工程款为319840.54元（2284575.26万元×14%）。对于涂银和估计其施工工程总价为350万元并据此主张其应计取施工工程款49万元的意见，无依据，一审法院依法不予采纳。对于七星公司、中源公司称因施工质量有问题而有应扣减的整改费用等事项致使双方最后确认的结算金额为152万元的意见，因未提交相关证据，又双方在确认的施工工程总价中扣减费用的项目未得到涂银和的确认，故此152万元的结算金额不能作为涂银和施工工程量的结算金额。

关于七星公司已付款金额问题。涂银和确认收到七星公司支付的工程款有30万元，一审法院予以确认。对于七星公司主张2013年10月31日的3万元借条上的款项是向涂银和支付的工程款的意见，因涂银和不认可此款的工程款性质，又该2013年10月31日的3万元借条的性质不能等同于工程款，故此款不宜认定为七星公司向涂银和支付的工程款，此借条上的款项七星公司可以另行主张权利。对于七星公司主张喻家兵的两张收条上的款项是向涂银和支付的工程款的意见，因涂银和不认可此款的工程款性质及与本案的关系，又该两张收条上的款项未能表明与本案的关联性，故此款不宜认定为七星公司向涂银和支付的工程款。

综合以上涂银和应计取的工程款金额、七星公司已付款金额及2015年2月13日七星公司的刘慧萍向涂银和出具的《情况说明》上写有的合同工程款已付超等情况，一审法院确认七星公司在本案中还应向涂银和支付工程款19840.54元（319840.54元-300000元）。

关于成品支架费的问题。虽然涂银和施工了成品支架，但涂银和、七星公司对该施工内容是否包含在案涉施工合同的施工范围内有分歧，而作为主张该施工内容属于案涉施工合同施工范围外而应另行计费的涂银和，既未提交其施工时收到的施工图纸以确定案涉施工合同的具体施工范围，又未提交证据证明其施工成品支架的费用及该施工成品支架费用不在前述七星公司与中源公司结算的工程总价范围内，故其要求七星公司支付成品支架费15万元的诉讼请求，依据不足，一审法院依法不予支持。

对于涂银和提出根据其施工日期来处理其施工费用问题的意见，无依据，一审法院依法不予支持。

综上所述，为保护当事人合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、武汉市青山七星工业发展公司于一审判决生效之日起七日内向涂银和支付工程款19840.54元；二、驳回涂银和的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已减半收取3365元，由武汉市青山七星工业发展公司负担（此款涂银和已预交，由武汉市青山七星工业发展公司于一审判决生效之日起七日内向涂银和直接支付3365元）。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，涂银和不具有建筑施工资质，其与七星公司签订的《安装工程施工合同》应属无效。现案涉工程已经竣工并投入使用，涂银和作为实际施工人有权请求参照施工合同的约定支付工程款。涂银和与七星公司并未对案涉工程价款进行结算，涂银和认为其施工的工程造价为350万元，但其提交的证据并不足以证明其主张，在一审法院对其释明可以通过申请对施工工程量及工程造价进行司法鉴定的方式来确定其应得工程款后，涂银和仍未申请对其施工工程量和工程造价进行司法鉴定，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，涂银和应当承担举证不能的不利后果。一审法院依据七星公司编制的《长动搬迁项目给排水专业结算明细表》认定涂银和进行案涉工程施工的工程总价为2284575.26元不当，但一审判决七星公司向涂银和支付工程款19840.54元，七星公司并未提起上诉，视为服从一审判决，本院予以维持。涂银和认为应由七星公司和中源公司举证证明案涉工程总价的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。涂银和要求七星公司支付成品支架费15万元的上诉请求，因其提交的证据并不足以证明其主张，本院不予支持。

综上所述，涂银和的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6730元，由涂银和负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　薇

审判员　李　瑜

审判员　胡丹丹

二〇一九年七月十九日

书记员　陈旭敏