某某与武汉市青山七星工业发展公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鄂0192民初223号

原告：***，男，1954年8月12日出生，汉族，住武汉市武昌区，

被告：武汉市青山七星工业发展公司，住所地：武汉市青山区工人村三村200号。

法定代表人：高木生，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王清泉，湖北崇道律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊康，湖北崇道律师事务所实习律师。

第三人：武汉市中源冷气有限公司，住所地：武汉市江岸区黄浦路罗家庄特2号。

法定代表人：吴海生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴某某，该公司经理。

原告***诉被告武汉市青山七星工业发展公司（以下简称：七星公司）、第三人武汉市中源冷气有限公司（以下简称：中源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法适用简易程序由审判员蔡丽红于2018年9月29日、2018年11月14日两次独任公开开庭进行审理。原告***，被告七星公司的法定代表人高木生及其委托诉讼代理人王清泉、熊康，第三人中源公司的委托诉讼代理人吴某某，均到庭参加了第一次庭审；原告***、被告七星公司的委托诉讼代理人王清泉、第三人中源公司的委托诉讼代理人吴某某，均到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：一、判令被告结算工程款并向原告支付剩下工程款项19万元；二、判令被告支付成品支架费15万元；三、判令被告承担本案的案件受理费及其他合法合理费用。事实与理由：2013年7月28日，原、被告之间签订了一份《安装工程施工合同》，合同中明确约定：原告***在120天以内完成施工部位的排水安装工程和所有的工艺管道，工程量的计算和依据按照工程总价的（暂定人民币230万元）14%计取，工程地址位于：武汉东湖高新流芳园经济开发区；上述合同签订后，原告***依约完成了350万元的工程量，被告七星公司仅支付了30万元的工程款后却至今不与原告***结算剩下的工程款（按照合同的约定——按工程总价的14%计取，被告应当支付原告的剩下工程款为212000元）；上述合同工期内，在被告七星公司的要求下，双方口头约定由原告***另行给被告七星公司建造成品支架（公用支架制作、安装高度为7米的大型支架），另计价格为15万元，建成投入使用至今被告七星公司亦未支付价款。被告七星公司的行为严重侵犯了原告***的合法权益。为了维护自身的合法权益，现原告***诉至法院，请法院判如所请。庭审中，原告***陈述：1、原告***估计其施工工程量对应的工程总价为350万元×14%＝49万元，减去被告已经向其支付的30万元工程款，还剩余19万元工程款未付；2、原告***表示如果其主张的两个诉求因没有举证材料而被法院判决败诉的话，希望按照实际施工日期来处理其施工费用问题。

被告七星公司辩称：一、原告***所称工程总价350万元与实际情况不符；实际上，被告七星公司与第三人中源公司核算后经过结算的工程造价总价款为228.457526万元，被告七星公司与第三人中源公司实际结算工程款为152万元，按照原、被告签订的《安装工程施工合同》第五条约定，工程量的计算和依据按照工程总价的14%收取，据此，原告***应得工程款为31.984054万元，而根据被告七星公司向原告***支付的款项36万元来看，被告七星公司已远远超过实际应支付的工程款，被告七星公司保留对原告***的不当得利的起诉权。二、原告***主张的成品支架费15万元没有事实和法律依据，存品支架包含在双方签订的《安装工程施工合同》约定的工程范围内，即支架费应计入工程总价款而非另行计费；在实际施工过程中，该支架的材料由被告七星公司提供、原告***施工，双方从未对存品支架的施工活动单独约定费用；案涉的存品支架的费用已包含在被告七星公司与第三人中源公司核算的228.457526万元的工程总价之中。三、被告七星公司已向原告***陆续预支付工程款36万元，扣除原告***应得的工程款31.984054万元，原告***应向被告七星公司归还超付的4.015946万元。此外，原告***施工的工程质量有问题，导致多次返工，被告七星公司为此支出12.50万元，故原告***还欠被告七星公司16.515946万元。综上所述，原告***的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。对于庭审中原告***陈述的按施工日期计算其施工费用的意见，没有事实和法律依据，被告七星公司不予认可。

第三人中源公司述称：一、第三人中源公司同意被告七星公司的答辩意见。二、第三人中源公司是案涉工程武汉中国长江动力公司搬迁改造建设项目给排水（包括工艺管道）安装工程的总包方，第三人中源公司把这个工程发包给被告七星公司，被告七星公司再转包给原告***施工；原告***与被告七星公司之间签订的《安装工程施工合同》，与第三人中源公司无关。三、根据原、被告之间签订的《安装工程施工合同》，原告***应当按照合同要求交付符合国家标准和行业质量标准的给排水安装工程，包括工程交付以后的配合验收、后续维护、完善工作。上述所有工作的费用包含在合同所约定的工程总造价的14%所计算的费用中。实际交付过程中，第三人中源公司与被告七星公司发现工程的系列质量问题本应由原告***负责处理，但原告***未履行这一义务，实际上，上述问题均由被告七星公司和第三人中源公司另行处理，成本由被告七星公司和第三人中源公司协商承担。四、第三人中源公司不认可原告***所说的按照时间来计算工程款，实际上应该按照实际施工量来计算。对于原告***陈述的按施工日期计算其施工费用，第三人中源公司认为原告***要工程款应该向被告七星公司确认其实际施工的工程量，做多少事就结算多少工程款。

经审理查明：第三人中源公司将“中国长江动力公司（集团）搬迁改造建设项目”中的“厂房、厂区、棚、站工艺管道、给排水管道”工程分包给被告七星公司施工。

被告七星公司将承接的上述管道工程转包给原告***施工，双方于2013年7月28日签订了一份《安装工程施工合同》。该施工合同中被告七星公司是甲方、原告***是乙方。该施工合同第一条“工程概况”约定：1、工程名称：武汉中国长江动力公司（集团）搬迁改造建设项目；2、工程地址：武汉东湖高新流芳园经济开发区；3、施工现场条件：以现场实际情况为准；4、施工部位：本合同约定乙方施工部位中所有的工艺管道、给排水安装工程包含的全部内容。该施工合同第二条“工程承包方式、承包范围及承包内容”约定：1、承包方式：本工程甲方提供主材、辅材、技术指导；2、乙方承包该工程，现场材料装卸、工期、质量、进度、安全文明施工、验收合格；3、电焊机、钻床、切割机、手动工具、活动脚手架等，自备。该施工合同第三条“工期要求”约定：1、乙方应严格按照甲方要求的工期组织施工，确保工期目标顺利实现，本合同约定本工程工期为120天；2、乙方必须服从和执行甲方项目部下达的施工生产计划，根据甲方的进度要求，随时调度作业人数；3、如因乙方本身原因造成甲方规定的形象进度，工期无法完成，甲方有权单方面解除合同，由此引起甲方的所有损失及费用均由乙方承担。该施工合同第五条“工程量的计算和依据”约定：按工程总价的（暂定人民币230万元）14%计取。该合同第六条“工程款的支付”约定：1、甲方每月30日为乙方工程量申报日，付款比例为：按照实际完成量的比例，每月按进度支付工程款80%，定为下月15日左右发放上月工程款；2、若乙方工程质量、工期和安全文明施工未达到本合同的约定标准，甲方有权延期支付工程款，直到乙方按甲方要求整改完毕为止，由此发生的所有费用均由乙方承担，乙方对此无异议；3、工程竣工验收合格及结算完毕后付到95%、质保金5%（二年质保期）质保期后30个工作日付清余下尾款。等内容。

上述施工合同签订后，被告七星公司向原告***提供了该施工合同的施工内容对应的施工图纸，原告***组织人员进行管道施工。原告***组织人员施工了图纸上除天然气管道和最后一道工艺管道的面漆工作外的其他内容，但原、被告双方对于原告***是否做了室外管道安装的土方挖埋工作及存品支架的施工工作是否包含在案涉施工合同范围内存在分歧。在施工过程中，原告***自制了一份2014年2月至2014年5月的《职工考勤表》。

2014年5月5日，原告***以承诺人的名义出具了一份《协议》，该协议写明“***承诺油漆费用由本人出，金属厂房5月15日完成。油漆工进厂开工付1万，厂房内所有管道、辅房完成后再付2万”。2014年5月28日、2014年5月29日，被告七星公司向喻某某分别支付了工程款4000元、油漆款26000元共计30000元，喻某某收款后分别出具了收条。

在2013年10月31日至2014年9月5日期间，被告七星公司因案涉工程支付了36万元。原告***认可收到被告七星公司支付的工程款是30万元，提出其在2013年10月31日向被告七星公司出具的一张3万元《借条》上的款项是赔付给受伤者而与其工程款无关，提出喻某某出具的两张收条上没有其签名而不认可该3万元款项是被告七星公司向其支付的工程款。

2014年10月份左右，原告***退场。原告***称其是2014年10月份在被告七星公司的刘某某、第三人中源公司的吴某某均在场并对其施工内容验收后才退场，被告七星公司、第三人中源公司均否认前述2014年10月份验收原告***施工内容一事。被告七星公司称原告***退场时双方没有进行竣工验收、交接，其与第三人中源公司是在2015年6月18日对整个改造项目进行整体工程验收。第三人中源公司称其是在2015年6月份开始对整个改造项目中的水、电、通风、污水处理等单项工程陆续进行验收，随后投入了使用，有两年的质保期，其验收工作由项目经理和相关部门来完成，其自2014年8月份开始因被告七星公司施工的工程质量有问题而随后进行了整改，由此产生的整改费用在后来双方验收结算时进行了扣减。

2015年2月13日，被告七星公司的刘某某向原告***出具了一份《情况说明》。该情况说明上部分写有“中国长江动力公司和***签定的合同工程款已付超，决算完后还是按14%总价算”并签名“刘某某”、落款日期“2015.2.13”，该情况说明中下部分写有“合同内情况属实。合同外成品①支架57000.00，②更改部分43680.00，合计应付100680.00，结算没有出来，以上没有依据”并再次签名“刘某某”、落款日期“2015.2.13日”。

2017年1月18日，被告七星公司编制了一份《长动搬迁项目给排水专业结算明细表》，该结算明细表上载明：“合同内”“2205364.56元”、“函件”“79210.7”、“小计”“2284575.26”，“管理费20%”“456915.05”、“开票费8%”“182766.02”、“调试费、现场整改、返工、补漏等”“125000”，“合计”“1519894.19”。第三人中源公司在该结算明细表上加盖了公章。

2017年3月31日，被告七星公司向第三人中源公司发出一份《分包结算承诺书》；2017年4月7日，第三人中源公司收到了被告七星公司出具的前述承诺书。该承诺书载明：“由我方承接的中国长江动力集团南厂区金属结构厂房给排水及厂区给排水安装工程，结算金额为￥1520000元，我方同意最终结算金额为￥1520000元，并承诺积极配合该项工程质量缺陷的维修工作，再无任何其他费用，承诺因该项工程总承包和厂区结算均未完成，愿意留3%（结算金额￥1520000元）￥50000元作为质量保证金，待总承包结算完毕，再将该质量保证金伍万元整结清”。

在本案审理过程中：1、原告***不认可被告七星公司与第三人中源公司之间盖章确认的《长动搬迁项目给排水专业结算明细表》及152万元结算金额；2、原告***向本院申请向中国长江动力集团公司调取案涉改造项目的工程审计报告，但法院未能调取到相关工程审计报告；3、本院向原告***告知其不认可被告七星公司与第三人中源公司之间的结算结果，又没有与被告七星公司确认的施工结算金额的证据，则有其诉求缺乏证据支持的诉讼风险，并向原告***释明其可以通过申请对施工工程量及工程造价进行司法鉴定的方式来确定其应得工程款，但原告***表示知晓诉讼风险，但不申请对其施工工程量及工程造价进行司法鉴定，并表示如果其诉求一、二如果缺乏证据而败诉的话，就希望按照施工日期来处理其施工费问题，并主张从2013年7月28日签订案涉施工合同至2014年9月5日被告七星公司最后一次付款期间共有420天，则这420天是施工天数，而案涉施工合同约定的时间是120天，则其多施工了300天。

以上事实，有《安装工程施工合同》、《情况说明》、《职工考勤表》、证人证言、《借条》、《收条》、《协议》、《长动搬迁项目给排水专业结算明细表》、《分包结算承诺书》、各方当事人的陈述等证据材料在卷佐证。

本院认为：案涉施工合同虽是原、被告双方自愿签订，但是原告***作为公民个人不具有施工资质，依法该施工合同为无效合同。因案涉管道工程已竣工并投入使用，原告***作为实际施工人有权依法请求参照该施工合同的约定支付工程价款。

关于原告***应计取的工程款金额问题。根据案涉施工合同的约定，被告七星公司是按照原告***施工的工程总价的14%计取其施工工程款，但原、被告双方未对原告***的施工工程总价进行直接结算，在原告***不申请对其施工工程量及工程造价进行司法鉴定的情况下，结合原告***施工完成情况、案涉施工合同中约定的工程暂定总价为230万元的情况、被告七星公司向原告***转包案涉管道工程的情况、被告七星公司与第三人中源公司之间就案涉管道工程结算的工程总价为2284575.26元的情况，本院可以确定原告***进行案涉管道工程施工的工程总价为2284575.26元，据此金额原告***计取的施工工程款为319840.54元（2284575.26万元×14%）。对于原告***估计其施工工程总价为350万元并据此主张其应计取施工工程款49万元的意见，无依据，本院依法不予采纳。对于被告七星公司、第三人中源公司称因施工质量有问题而有应扣减的整改费用等事项致使双方最后确认的结算金额为152万元的意见，因未提交相关证据，又双方在确认的施工工程总价中扣减费用的项目未得到原告***的确认，故此152万元的结算金额不能作为原告***施工工程量的结算金额。

关于被告七星公司已付款金额问题。原告***确认收到被告七星公司支付的工程款有30万元，本院予以确认。对于被告七星公司主张2013年10月31日的3万元借条上的款项是向原告***支付的工程款的意见，因原告***不认可此款的工程款性质，又该2013年10月31日的3万元借条的性质不能等同于工程款，故此款不宜认定为被告七星公司向原告***支付的工程款，此借条上的款项被告七星公司可以另行主张权利。对于被告七星公司主张喻某某的两张收条上的款项是向原告***支付的工程款的意见，因原告***不认可此款的工程款性质及与本案的关系，又该两张收条上的款项未能表明与本案的关联性，故此款不宜认定为被告七星公司向原告***支付的工程款。

综合以上原告***应计取的工程款金额、被告七星公司已付款金额及2015年2月13日被告七星公司的刘某某向原告***出具的《情况说明》上写有的合同工程款已付超等情况，本院确认被告七星公司在本案中还应向原告***支付工程款19840.54元（319840.54元-300000元）。

关于成品支架费的问题。虽然原告***施工了成品支架，但原、被告对该施工内容是否包含在案涉施工合同的施工范围内有分歧，而作为主张该施工内容属于案涉施工合同施工范围外而应另行计费的原告***，既未提交其施工时收到的施工图纸以确定案涉施工合同的具体施工范围，又未提交证据证明其施工成品支架的费用及该施工成品支架费用不在前述被告七星公司与第三人中源公司结算的工程总价范围内，故其要求被告七星公司支付成品支架费15万元的诉讼请求，依据不足，本院依法不予支持。

对于原告***提出根据其施工日期来处理其施工费用问题的意见，无依据，本院依法不予支持。

综上所述，为保护当事人合法权益，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：

一、被告武汉市青山七星工业发展公司于本判决生效之日起七日内向原告***支付工程款19840.54元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费已减半收取3365元，由被告武汉市青山七星工业发展公司负担（此款原告***已预交，由被告武汉市青山七星工业发展公司于本判决生效之日起七日内向原告***直接支付3365元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款第一项的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：湖北省武汉市中级人民法院；账号：17×××67；开户行：农行武汉民航东路支行。上诉人在上诉期满后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　蔡丽红

二〇一九年三月二十七日

书记员　　季清香