宁夏兴洲房地产开发有限公司、**1等宁***建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民事判决书

（2021）宁01民终2479号

上诉人（原审被告）：宁夏兴洲房地产开发有限公司。    

法定代表人：陆某，该公司董事长。    

委托诉讼代理人：卢某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。    

委托诉讼代理人：黄某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。    

被上诉人（原审原告）：**1，住宁夏回族自治区灵武市。    

委托诉讼代理人：**2，宁夏海潮律师事务所律师。    

委托诉讼代理人：苏某，宁夏海潮律师事务所律师。    

原审被告：宁***建设工程有限公司。    

法定代表人：付某，该公司董事长。    

上诉人宁夏兴洲房地产开发有限公司（以下简称兴洲房地产公司）与被上诉人**1、原审被告宁***建设工程有限公司（以下简称忠仁建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2020）宁0106民初6205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。    

兴洲房地产公司上诉请求：一、请求二审法院对银川市金凤区人民法院作出的（2020）宁0106民初6205号《民事判决书》第一项判决予以改判，改判上诉人向被上诉人支付工程款共计852515.4元；二、判决本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定被上诉人提交的23张工程量记录单的工程量价款为4639682元，该认定的工程量价款与实际工程量价款不符。针对23张工程量记录单，一审法院多认定了230875元的工程款。根据案涉施工合同，上诉人只授权了时任公司工程部的经理张永文作为上诉人施工现场负责人，代表上诉人履行案涉合同约定的职责。上诉人认为被上诉人提交的除张永文签字的1张工程量记录单外，另外22张工程量记录单中记载的工程量均是被上诉人自书。23张工程量记录单记载的工程量均未按照上诉人规定的工程签证审批流程办理签证，按照签证流程规定，现场签证应由上诉人公司工程部、技术部、合约部、总经理共同签字审核、确认。在工程量记录单签字的王波、吕敬、梁波、高永龙、鲁娟娟、付粉华、代军系上诉人聘用的员工，无权代表上诉人与被上诉人确认签证工程量。根据上诉人在银川市城建档案馆新调取的新证据《地基验槽记录》显示，2013年勘察单位、设计单位、监理单位、总承包单位四方已经共同对案涉工程槽底标高、尺寸进行验收盖章确认，确定了银川市云凤花苑4#楼、5#楼、7#楼、8#楼，银川市云凤花苑商业A、商业B、商业C，银川市云凤花苑幼儿园的实际槽基标高、尺寸。被上诉人提交的工程记录单只体现了槽基上口尺寸，未对下口尺寸进行测量，根据基坑开挖施工规范及《云凤花苑一期岩土工程勘察报告》要求，基坑开挖须根据土质进行放坡，并非是直上直下，如直上直下不符合规范及现场施工要求，无法达到安全要求、验收要求，故被上诉人提交的工程记录单只记录槽基平面深度及上口尺寸，其按直上直下尺寸测量并不准确，且不合理，不能证明施工现场的真实情况，不应作为计算工程量依据。经核实，正业通公司按照被上诉人自行记录的工程量单据计算出的工程价款比《地基验槽记录》记载的槽基标高、尺寸计算出的工程价款高出了共计230875元。上诉人请求二审法院依据《地基验槽记录》对有误差的工程量数据重新鉴定价款。二、一审法院认定被上诉人移树时系带土球移植缺乏事实依据，没有证据证明。上诉人认为应当按照裸根移植计算移树工程款，上诉人应当向被上诉人支付移树工程款233349元，而不是674751元，一审判决多判移树工程款441402元。（一）一审法院断章取义的截取了上诉人公司员工谢树玲在诉讼过程中与已离职员工王波部分微信聊天记录，从而认定被上诉人系带土球方式移树。上诉人认为应当按照谢树玲与王波全部微信聊天内容来综合认定被上诉人移树方式。（二）根据《园林绿化工程施工及验收规范CJJ／T82-2012》4.7.3规定：“树木胸径20cm-25cm时，可采用土球移栽”，该规范没有要求树木移出时，应当或必须采用带土球移栽。如果被上诉人带土球移植，则被上诉人应按施工规程向上诉人及监理方上报移植施工技术方案，待审核通过后方可进行移植，被上诉人没有上报带土球移树方案，且在施工及签证过程中没有提供带土球移植的任何证据。如被上诉人带土球移植，179棵大树和53棵树苗应当有存活，可是鉴定机构工作人员到灵武东山坡移栽现场没有看到一棵移栽成活的树木，由此证明被上诉人移树是不带土球的。（三）被上诉人提交的证据移树《工程变更签证单》对移植的过程方式细节有详细的记录，但该签证单上并没有记载所移植的树木是带土球移栽，也没有记载土球用草绳或用其他的包裹方式，如果是带土球移栽，该工程变更签证单上应该有具体详细的记录。（四）机械开挖会破坏土壤层，挖断树根，无法保证土球的完整性。被上诉人提交的移树签证单中描述“人工配合小挖机挖树根周边的土”，这种作业方式挖出的树不可能带土球。被上诉人提交的原始书证都不能证明是带土球移植，综合全部证据可以得出的结论是被上诉人移树方式是裸根移植，而不是带土球移植。本案被上诉人主张带土球方式移树证据不足，二审法院应当综合认定证据，确认移树系不带土球移植。综上，上诉人认为，上诉人应向被上诉人支付工程款共计852515.4元（正业通公司确定的23张单据中工程量造价4639682元-正业通公司多计算的工程量价款230875元-上诉人已支付的工程价款3789640.6元＋233349元裸根移树工程款）。请求二审法院查明案件事实，支持上诉人的上诉请求，依法对本案予以改判。    

**1辩称，本案一审认定事实清楚、适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。针对上诉人提出的一审认定案涉工程量价款与实际工程量价款不符的问题。被上诉人认为，一审判决依据案涉合同、签证单、证人证言、鉴定意见等证据，认定上诉人提交的签证单系双方对增加工程量的确认，该认定与双方签订合同中对工程量结算的约定相一致，亦与客观事实相符。被上诉人在上诉状中提出的其在银川市城建档案馆调取的《地基验槽记录》所记载开挖土方量与客观事实不符，且并非案涉合同约定的工程量结算依据。在双方签订的《土方开挖及渣土外运合同》第四条第二款已明确约定，对案涉工程量的结算以双方共同校定值作为最终结算依据，同时合同约定如上诉人提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算。且案涉签证单系双方当事人对实际工程量的校定，故该《地基验槽记录》不应作为工程量结算的依据，一审认定工程量价款正确，上诉人的该项主张不能成立。针对上诉人提出的一审认定被上诉人移树时系带土球移植缺乏证据的问题。被上诉人在一审中提交的聊天记录、树木移植现场留存照片等证据能够证明案涉树木移植系按照《园林绿化工程施工及验收规范》的规定进行带土球移植，上诉人不能提交相反的证据予以反驳，故其该项主张不能成立。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求贵院依法驳回上诉人的各项上诉请求，维持原判。    

**1一审诉讼请求：1．判令被告一、被告二共同支付原告工程款100万元及移树木费用80万元，合计180万元；2．案件诉讼费由被告承担。    

一审法院认定事实，2013年，被告兴洲房地产公司（发包方、甲方）与被告忠仁建设公司（承包方、乙方）签订《土方开挖及渣土外运施工合同》，约定将云凤花苑一期工程的土方开挖、级配砂石料换填、一至三期工程的渣土破碎、外运工程交由被告忠仁公司施工。同时约定综合单价为混凝土地面破碎16元／平方米（按破碎面积计，包括破碎、渣土装车），混凝土渣土外运22元／立方米（按装车量计方量），土方开挖17元／立方米（按现场实际开挖方量计，场内运输，不外运），级配砂石料52元／立方米（按压实方量，含测试费用），以上价格含税；工程付款方式为根据乙方上报工程量并经甲方确认后支付，工程竣工并经验收通过后支付至95％，主体结构封顶后支付至100％；工程结算本合同的工程量待甲乙双方共同校定后作为最终结算依据，如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算；甲方委派张永文为该工程现场施工负责人协调安排施工；乙方委派**1为乙方现场施工负责人具体负责本专业施工管理；甲方或乙方不能按本协议条款内容履行自己各项义务的，应承担违约责任，包括违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。被告兴洲房地产公司、忠仁建设公司均加盖印章确认。姚建中以甲方委托代理人名义签名确认。**1以乙方委托代理人名义签名确认。后双方签订《补充协议》，约定地下车库开工日期2013年7月23日至2013年8月2日，工期11天，土方开挖17元／立方米（按开挖实方量计，场内运输，不外运），土方开挖及场外运输38元／立方米（按开挖实方量计，外运），以上价格均含税，在开挖过程中如遇到现场原基础，此费用不计入土方内，只计机械台班，原合同其余部分完全继续有效。    

2014年12月25日，被告兴洲房地产公司（发包方、甲方）与被告忠仁建设公司（承包方、乙方）签订《银川云凤花苑二期土方开挖及砂石换填施工合同》，约定将云凤花苑二期土方开挖及外运、渣土外运、级配砂石料换填等工程交由被告忠仁建设公司施工。同时约定：工程综合单价为渣土外运23元／立方米（按实测量计算），土方开挖13元／立方米（按实方量计，包含场内运输、地库顶面回填），级配砂石料46元／立方米（按压实方量，含测试费用），回填土单价26元／立方米（包括所有基坑四周内回填土、房心回填、室内回填、地库内回填、门厅内回填，以上均按实方量计算）、地库顶面回填土单价13元／立方米，均按实方量计，以上价格含税；工程付款土方开挖完，乙方上报所有完成工程量并经甲方审核确认后，支付至完成量的50％；工程整体验收合格后，甲方向乙方支付至实际完成工程量的70％，工程整体竣工验收合格后决算完成，经审计后一年内，支付至决算金额的100％，其余内容与上述合同约定一致。    

2014年12月29日，被告兴洲房地产公司（甲方、发包方）与被告忠仁建设公司（乙方、承包方）签订《土方护坡工程承包合同》，约定将云凤花苑二期工程9＃至11＃楼、地下车库主体工程的基坑支护的设计及施工工程交由被告忠仁建设工程施工。同时约定：工程内容为基坑支护（包含护坡、土钉、锚杆、护坡桩、边坡沉降位移监测等）、护坡工程；合同价款为本合同总价暂定为362500元，护坡面积单价为150元／平方米，工程量暂定为1850平方米，总价为277500元，在常规做法基础上另增两排3米长C18的螺纹钢筋，上下两排土钉来稳固护坡工程，增加部分总造价为85000元（包干价）；甲方委派张永文为施工现场代表，乙方指派**1为乙方驻工地代表；工程款支付为土方护坡工程施工完，乙方上报完成工程量并经甲方审核确认后，支付至完成量的50％，土方工程整体结束（特指基坑四周回填土）并验收合格后，甲方向乙方支付至实际完成工程量的70％，主体结构封顶并据决算完成经审计后一年内支付至结算价款的100％；本合同的工程量待甲乙双方共同校定后作为最终结算的依据，如甲方提供的图纸和说明书与实际不符，按实际签证结算。    

原告及被告忠仁建设公司均陈述上述合同签订后原告挂靠被告忠仁建设公司实际施工完成，原告向被告忠仁建设公司交纳1％的管理费并承担开具发票的税金。被告兴洲房地产公司认可原告于2016年4月完成上述工程。此外，原告于2013年8月28日将云凤花苑一期工程西侧的179棵大树及53棵树苗移至灵武市东山坡，移树方法为移树前必须用麻绳栓在树上，用吊车吊着绳和树，人工及小挖机配合挖树根周边的土壤，然后慢慢放到地上，在用人工锯掉树头修剪整理，让后用吊车吊到平板汽车上拉走。    

2013年8月8日，被告兴洲房地产公司员工王波（预算员，负责工程预结算全面工作）、梁波（土建工程师、项目管理人）签字确认《云凤花苑一期工程量》一张，载明工时共计68小时20分；2013年11月6日王波、梁波签字确认《售楼部左右拐角清垃圾及拉绿化土整平》一张，载明双轿车两辆12车（清垃圾）共计3个半小时每辆，240挖机抛装垃圾3个半小时，双桥拉土21车6小时，装机装土3小时，240挖机整平3小时40分，装载机平整南围墙和东边围墙共计12小时35分，备注原6条装载机用时扣6小时。原临时售楼部西侧建筑垃圾换土种植；2013年9月5日王波、梁波签名确认工程量一张，载明：4号楼开挖尺寸长44×22.5×2.2、深3.7米，5号楼开挖尺寸长44×22.5×2.2、深3.5米，第一次基础开挖；2013年10月12日，王波、梁波签名确认工程量一张，载明：4号楼二次开挖甩方，尺寸长44×22.5×1.5、深3.7米，5号楼二次开挖甩方，尺寸长44×22.5×1.3、深3.5米，基坑承载力达不到设计要求，二次开挖并换填；2013年9月27日，王波、梁波签名确认工程量一张，载明：7-8号楼开挖尺寸，砂石换填尺寸：1.5米深，长67.5×23.5×3.25；2014年3月6日，梁波签名确认工程量一张，载明：商业B，±0，1109.95，71厘米，开挖深4.01米，备注换填1.2米深砂石料，商业C，±0，1109.95，71厘米，总开挖深3.85米，换填1.2米深砂石料；2014年3月20日，王波签名确认幼儿园土方开挖工程量为4312.5立方米；2014年3月1日，王波签名确认地库坡道开挖工程量为1653.075立方米，渣土开挖工程量为224.7立方米；2014年6月20日，被告兴洲公司合约部吕敬签名确认1＃土方现场盘量一份，载明：土方4782.2立方米，塔吊基础96立方米，土方合计4878.21立方米（坡道未计入），砂石换填2120.7立方米；2014年3月6日，王波签名确认地下车库西侧出入口土方开挖工程量为5395立方米；2014年5月16日，被告兴洲公司合约部鲁娟娟签名确认云凤花苑一期大门处、幼儿园及商业A回填土的尺寸；2015年3月10日，梁波签名确认一期地库西入口开挖土方长34米，宽13.7米，高4.5米、0.9米、0.5米（坡），一期、二期过道口开挖土方长26.8米、宽17米、高5.65米；2014年8月27日，吕敬签名确认商业D土方开挖11700立方米，砂石换填4684.948立方米，房心回填土1655.07立方米；2014年3月12日，王波签名确认商业C土方开挖工程量为4712.4立方米，砂石换填工程量1468.8立方米；2014年3月10日，王波签名确认商业B土方开挖工程量4241.51立方米，砂石回填工程量为1269.282立方米；2014年3月20日，王波签名确认商业A土方开挖工程量2117.61立方米，砂夹石回填工程量为1104.84立方米；2014年12月19日，吕敬签名确认一期北面渣土现场盘量2783.214立方米；2014年4月17日，被告兴洲公司员工付粉华、鲁娟娟签名确认幼儿园东侧砂夹石回填的尺寸；2013年7月11日，王波签名确认绿地凤凰城一期至三期破碎面积为74180.31平方米；2013年7月19日，王波签名确认总渣土量为45534.308立方米；2014年3月20日，王波出具《证明》一份，载明：**1土方队开挖绿地凤凰城商业A、幼儿园、地库东坡道、商业B土方外运，特此证明；2013年10月28日，张永文签名确认2013年10月25日用装载机6小时30分、用人工3人。    

2016年4月1日，经被告兴洲房地产公司审核，原告完成的银川云凤花苑一期土方施工合同（银川绿地凤凰城土方开挖及渣土外运）的工程款审定值为6932092.07元，银川云凤花苑二期土方施工审定值为1250466.22元，原告对上述审定值均有异议，被告忠仁建设公司在《工程（决）算审核定案单》上加盖印章。经一审法院询问，被告兴洲公司陈述，6932092.07元结算项目包含：2＃、3＃、6＃地库挖土112071.65立方米×17元／立方米=1905218.05元，主楼坑边回填土22970.14立方米×13元／立方米=298611.82元，地库室内回填4723.26立方米×26元／立方米=122804.76元，地库顶回填11629.78立方米×13元／立方米=151187.114元，房心回填土337.61立方米×26元／立方米=8777.86元；4＃楼挖土3103.45立方米×17元／立方米=52758.65元，主楼坑边回填土2457.99立方米×26元／立方米=63907.74元，房心回填土112.26立方米×26元／立方米=2918.76元，砂石料回填367.16立方米×52元／立方米=19092.32元，4＃、5＃主楼之间回填土2509.04立方米×13元／立方米=32617.52元；5＃楼挖土3103.45立方米×17元／立方米=52758.65元，主楼坑边回填土2457.99立方米×26元／立方米=63907.74元，房心回填土112.26立方米×26元／立方米=2918.76元，砂石料回填367.16立方米×52元／立方米=19092.32元；7＃楼挖土4912.66立方米×17元／立方米=83515.22元，主楼坑边回填土1153.71立方米×26元／立方米=29996.46元，房心回填土189.168立方米×26元／立方米=4918.368元，砂石料回填1273.7立方米×52元／立方米=66232.4元，7＃、8＃主楼之间回填土2012.09立方米×13元／立方米=26157.17元；8＃楼挖土4912.66立方米×17元／立方米=83515.22元，主楼坑边回填土1153.71立方米×26元／立方米=29996.46元，房心回填土189.168立方米×26元／立方米=4918.368元，砂石料回填1273.7立方米×52元／立方米=66232.4元；商业A挖土2108.61立方米×17元／立方米=35846.37元，主楼坑边回填土905.66立方米×26元／立方米=23547.16元，房心回填土87.34立方米×26元／立方米=2270.84元，砂石料回填984.3立方米×52元／立方米=51183.6元；商业B挖土2815.2立方米×17元／立方米=47585.4元，主楼坑边回填土1292.4立方米×26元／立方米=33602.4元，房心回填土125.3立方米×26元／立方米=3257.8元，砂石料回填1468.8立方米×52元／立方米=76377.6元；商业C挖土2815.2立方米×17元／立方米=47858.4元，主楼坑边回填土1292.4立方米×26元／立方米=33602.4元，房心回填土125.3立方米×26元／立方米=3257.8元，砂石料回填1468.8立方米×52元／立方米=76377.6元；商业D挖土10423立方米×17元／立方米=177191元，主楼坑边回填土3150.51立方米×26元／立方米=81913.3元，房心回填土808.3立方米×26元／立方米=21015.8元，砂石料回填3065.1立方米×52元／立方米=159385元；幼儿园挖土3723.16立方米×17元／立方米=63293.72元，主楼坑边回填土1597.68立方米×26元／立方米=41539.68元，房心回填土261.66立方米×26元／立方米=6803.16元；幼儿园与酒店公寓楼主楼回填2264.31立方米×13元／立方米=29346.03元；酒店公寓楼（1＃楼）挖土4868立方米×17元／立方米=82756元，主楼坑边回填土2070立方米×26元／立方米=53820元，房心回填土282.72立方米×26元／立方米=7350.72元，砂石料回填2120.7立方米×52元／立方米=110276.4元；售楼部挖土2539.98立方米×17元／立方米=43139.66元，主楼坑边回填土2155.79立方米×26元／立方米=56050.54元，房心回填土277.82立方米×26元／立方米=7223.346元，砂石料回填543.1立方米×52元／立方米=28241.2元；一期至三期场地平整及渣土外运45534.31立方米×22元／立方米=1001754.82元；一期至三期场地平整（破碎砼面积）74180.31立方米×16元／立方米=1186884.96元；地库西出口坡道挖土2161.79×17=36750.43元；西面地库一、二期接口挖土5391.014×17=91647.238元；西出口四周回填土坡道486.04×13=6318.52元；西出口四周回填土935.84×13=12165.92元，上述共计6932092.07元，并提交结算清单。因被告兴洲房地产公司对上述王波、梁波、吕敬、鲁娟娟、张永文等出具手写签证单有异议，故未按照签证单载明的工程量进行结算。被告兴洲房地产公司陈述结算时包含部分签证单的施工内容，其中涉及签证单的工程被告已支付工程款3789640.6元。    

2016年4月5日，被告兴洲房地产公司（甲方）与被告忠仁建设公司（乙方）签订《协议书》，约定：经甲乙双方确认，乙方承建甲方项目的决算金额合计8543858.29元（其中银川云凤花苑二期土方开挖及砂石换填施工合同、银川绿地凤凰城一期土方开挖及渣土外运施工合同存在异议），现暂按甲方决算金额计入，以上异议的合同及签证在本次付款后，可由双方协商解决，协商未果，交由双方认可的第三方审计决算）。现已支付人民币6059000元，剩余款项2484858.29元，其中农民工工资占120万元；于2016年4月5日将农民工工资120万元支付予乙方，剩余款项1284858.29元于2016年5月31日支付完毕，并就其他事项进行了约定。被告兴洲房地产公司、忠仁建设公司在协议书上加盖印章，原告以被告忠仁建设公司代表的名义在协议书上签名。同日，被告兴洲房地产公司向被告忠仁建设公司转账支付120万元，2016年5月31日向被告忠仁建设公司转账支付1284858.29元。    

2016年4月20日，被告忠仁建设公司给原告出具《证明》一份，载明：宁***公司财务在2016年4月20日收到**1开发票两张，金额分别为1200000、1284858.29，企业所得税及管理费为124242.92元，收到**177520元（4月6日），**1差公司税款46722.92元。根据宁夏回族自治区国家税务局及地方税务局2016年1号公告，从2016年3月1日起企业所得税按4％执行，管理费1％。注：77520元包括所得税24000元，管理费12000元，收据0048920票的营业税及附加41520元，46722.92元于2016年5月10日前交清。1284858.29到账后全额付给**1。原告陈述被告忠仁建设公司扣除1％的管理费和实际支付的税金后全额支付给了原告。    

经宁夏正业通工程咨询有限责任公司鉴定，上述签证单的工程总价款为4639682元（包含张永文出具的签证单）。对于179棵大树及53棵树苗移植工程，带土球方式移植工程价款为674751元，裸根方式移植工程价款为233349元。原告垫付鉴定费用共计30000元。    

一审法院另查明，2020年11月12日，被告兴洲房地产公司员工王波给被告兴洲房地产公司合约部经理谢树玲发微信，内容为“谢姐，**1移树带土球呢，有一次晚上上班白天去公司张海迪让交什么资料的时候我看见在移树”，谢树林回复“哦”“知道了”“谢谢”。    

一审法院认为，结合原、被告的陈述及提交的证据，能够证实原告**1挂靠被告忠仁建设公司施工。被告**1作为实际施工人已完成涉案工程并与被告兴洲公司进行了结算，有权向发包方兴洲房地产公司主张权利，要求其支付工程款。    

关于原告提交的签证单能否作为认定工程量的依据问题。原告提交的23张签证单均系被告兴洲公司员工王波、梁波、吕敬、付粉华、鲁娟娟、张永文出具，签字单中载明的施工内容包含在被告兴洲房地产公司发包给被告忠仁建设公司的施工范围内，根据证人王波、梁波的当庭证言，结合原、被告的当庭陈述及证据，能够证实王波、梁波、吕敬均系被告兴洲公司有权进行工程量签证的人员，张永文系被告兴洲房地产公司指派的是施工现场负责人，付粉华、鲁娟娟均系被告兴洲公司工作人员，23张签证单载明的工程量系原告实际完成的工程量，故对签证单中载明的工程量一审法院予以确认。    

关于涉案工程的工程量以签证单为准还是以施工图纸为准进行结算的问题。根据被告忠仁建设公司与被告兴洲房地产公司签订的《土方开挖及渣土外运合同》、《银川云凤花苑二期土方开挖及砂石换填施工合同》均约定按实际签证结算，故对原告完成的涉案工程量应按照23张签证单载明的工程量结算工程款，被告兴洲公司主张按照施工图纸面积计算不符合双方约定，一审法院不予支持。    

关于涉案工程工程总价款问题。经宁夏正业通工程咨询有限责任公司鉴定，原告提交的23张签证单的工程价款为4639682元（4638636元＋1046元），一审法院予以确认；对于移树工程的工程款，原告提交的证据能够证实其移植树木时系带土球方式移植，故移树工程的工程款674751元，合计5314433元。    

关于被告欠付原告涉案工程工程款数额问题。被告兴洲房地产公司与被告忠仁建设公司就土方开挖及渣土外运合同结算的工程款为6932092.07元，并出具《工程（决）算审核定案单》，且与原告、忠仁建设公司、兴洲房地产公司签订了《协议书》，被告兴洲房地产公司提交的《结算清单》详细列明了结算的工程内容、方量、单价，与《决算单》、《协议书》载明的结算金额一致，原告虽不予认可，但未提出有效证据否认该结算清单的内容，故一审法院认定被告兴洲房地产公司提交的《结算清单》系土方开挖及渣土外运合同结算工程款6932092.07元的结算明细。依据该《结算清单》载明的内容，一审法院对被告兴洲房地产公司主张结算的6932092.07元包含签证单中的工程价款为3789640.6元予以采信，对于结算的工程价款，被告兴洲公司已全额支付给被告一，原告当庭认可被告二支付给被告一的款项被告忠仁建设公司扣除1％的管理费及实际税金后已全额支付给原告，故就涉案工程被告兴洲房地产公司欠付原告的工程款为1524792.4元（4639682元-3789640.6元＋674751元）。依据原告及被告忠仁建设公司对管理费及税金的支付惯例，管理费及税金系由原告另行支付给被告忠仁建设公司，工程款全额支付给原告，故原告要求被告兴洲房地产公司支付工程款1524792.4元的诉讼请求一审法院予以支持。    

关于被告忠仁建设公司是否承担责任的问题。原告主张挂靠被告忠仁建设公司施工，其未提交证据证实被告忠仁建设公司已收到该部分工程款，故其要求被告忠仁建设公司承担责任的诉讼请求一审法院不予支持。    

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，判决：一、被告宁夏兴洲房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原告**1工程款1524792.4元；二、驳回原告**1的其他诉讼请求。案件受理费21000元，原告**1负担3211元，被告宁宁夏兴洲房地产开发有限公司负担17789元；鉴定费30000元，原告**1负担4587元，被告宁夏兴洲房地产开发有限公司负担25413元。    

本院二审期间，上诉认提交了四组证据：证据一《地基验槽记录》8张；证据二证人王波与上诉人员工谢树玲微信聊天记录4张；证据三：3-1《工程变更签证单》一张、3-22008《园林绿化工程计价定额》（宁夏回族自治区建设厅编）五张、《带土球草绳用量计算表》一张、宁正价鉴［2021］第0003号工程造价鉴定意见书中工程预算书一张、《绿地凤凰城云凤花苑一期工程移树工程量清单》一张；证据四：《情况说明》1份。被上诉人经质证，对证据一的合法性无异议，对该组证据的真实性、关联性及证明目的均有异议；对证据二的三性无异议，对证明目的有异议；对证据三中工程变更签证单、园林绿化工程计价定额的三性无异议，对带土球草绳用量计算表的三性均有异议，对绿地凤凰城云凤花苑一期工程移树工程量清单真实性、合法性无异议，对关联性有异议，对该组证据的证明目的不认可；对证据四的三性及证明目的均不认可。    

经审查，上诉人提交的证据一在一审中就存在，不属于二审新证据，且该证据并非工程结算依据，故本院对该证据不予采信。证据二、三、四不能达到上诉人证明目的，且证据四不符合证据形式要求，故对该三组证据亦不予采信。    

二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。    

本院认为，本案的争议焦点为：1．一审法院以**1提交的23张签证单认定工程量是否正确；2．关于179棵大树及53棵树苗的移植是带土球方式移植还是裸根移植。关于第一个焦点。上诉人对于王波、梁波、吕敬、鲁娟娟等人出具的手写签证单有异议，故上诉人未按该签证单载明的工程量进行结算。根据当事人一审提交的证据、上诉人的上诉理由，双方对于有争议的工程量并未计入结算价款。上诉人在二审中主张按照城建档案馆保存的原始档案《地基验槽记录》记载的槽基标高、尺寸重新鉴定计算工程量。根据忠仁建设公司与兴洲房地产公司签订的《土方开挖及渣土外运合同》、《银川云凤花苑二期土方开挖及砂石换填施工合同》均约定按实际签证结算，该《地基验槽记录》并非合同约定的工程量结算依据，故上诉人主张按该《地基验槽记录》重新鉴定的申请，本院不予支持。23张签证单中签字人员均系上诉人的工作人员，且系在工程施工过程中形成，一审法院依据上诉人与被上诉人的陈述，结合案涉合同、证人证言，认定上诉人提交的签证单载明的工程量系被上诉人实际完成工程量并无不当。关于第二个焦点问题。被上诉人一审提交的照片、微信聊谈记录及证人王波、梁波的证言共同印证移植树木是系带土球的方式移植，其中证人梁波陈述“原告移树的时候树木是带有土球的，因为当时是反季节移树，移树同时有环保人员及园林人员在现场，要求树木带土球移植”，上诉人在一审时对梁波的证言无异议，故一审法院按照674751元确定移植工程价款并无不当。因此，上诉人所主张的违约金无事实和法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：    

驳回上诉，维持原判。    

二审案件受理费10522.77元，由上诉人宁夏兴洲房地产开发有限公司负担。    

本判决为终审判决。    

审判长    马云

审判员    黑琴

审判员    杨璐璐

二〇二一年十月十三日

书记员    李梦露

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、

通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定

罪的刑事责任。以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。