宁夏***晟超阳化工有限公司、宁***建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）宁02民终348号 上诉人（原审被告）：宁夏***晟超阳化工有限公司，住所地宁夏精细化工基地。 法定代表人：***，宁夏***晟超阳化工有限公司总经理。 委托诉讼代理人：***，***源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁***建设工程有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市。 法定代表人：***，宁***建设工程有限公司董事长。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：**，******事务所律师。 原审被告：***，1992年10月6日出生，宁夏***晟超阳化工有限公司股东，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 委托诉讼代理人：***，***源律师事务所律师。 上诉人宁夏***晟超阳化工有限公司因与被上诉人宁***建设工程有限公司、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2021）宁0221民初3408号民事判决，向本院提出上诉，本院于2023年3月20日受理后，依法适用普通程序对本案进行了审理。本案现已审理终结。 宁夏***晟超阳化工有限公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，依法改判宁夏***晟超阳化工有限公司未付工程款为1722447.75元；2．改判宁夏***晟超阳化工有限公司不*****建设工程有限公司支付逾期付款利息；3．一、二审诉讼***承担。事实与理由：1．宁夏正业通工程咨询有限公司就涉案工程在鉴定意见初稿作出征求双方意见时，宁夏***晟超阳化工有限公司就以书面形式向法庭和宁夏正业通工程咨询有限公司提出《工程造价鉴定意见存在的问题》，认为鉴定意见初稿对宁***建设工程有限公司未完成项目未扣减、土方工程存在重复计取等问题，但宁夏正业通工程咨询有限公司未予扣减，作出涉案工程总造价为9687176元的鉴定意见。鉴定人员在一审法院出庭接受问询时，无法对宁夏***晟超阳化工有限公司提出的异议作出合理解释，在此情况下，一审判决对宁***建设工程有限公司未完成项目以及宁夏***晟超阳化工有限公司提出的土方工程存在重复计取等问题仅酌情扣减150000元，没有相应证据加以支持，属于认定事实不清、证据不足，而宁夏***晟超阳化工有限公司提出的应当扣减474000元有理有据应予采信。2．宁***建设工程有限公司延期完工，且至今未履行竣工验收义务，对施工存在的质量问题拒不进行维修，宁夏***晟超阳化工有限公司只得外包于他人进行修复，为了不影响整体建设项目正常运行，迫于无奈，在未履行竣工验收的情况下投入使用。在宁***建设工程有限公司拒不履行合同义务即提供完整的工程竣工图纸及施工资料，配合完成工程总结算，提供全额的建筑工程增值税发票的情况下，宁夏***晟超阳化工有限公司有权拒付剩余工程款。3．因宁***建设工程有限公司对双方共同委托宁***建设工程咨询有限公司就涉案工程进行造价审计的总造价为8848240.76元的审计报告拒绝签字，故导致付款延期的责任不在宁夏***晟超阳化工有限公司。 宁***建设工程有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。1．一审判决确认的涉案工程总造价，是专业鉴定机构进行司法鉴定依法做出的，宁夏***晟超阳化工有限公司对鉴定意见不服，应当申请重新鉴定，否则该鉴定意见即具有确定力被依法采信。2．鉴定意见初稿作出后宁夏***晟超阳化工有限公司认为存在部分未完成项目，鉴定机构亦在组织双方重新勘验现场后，对其提出的有依据且合理的部分做了调整，对其他未采纳的意见，在鉴定意见终稿及三方现场核对时一一做出了回应。一审判决为了定纷止争，在鉴定机构不认可宁夏***晟超阳化工有限公司的异议，宁夏***晟超阳化工有限公司明显证据不足的情况下，仍然酌情扣减150000元，已经对宁夏***晟超阳化工有限公司的异议做了充分的考量和采纳。二审中，在宁夏***晟超阳化工有限公司未能提交新证据的情况下，其异议不应被再次审查。3．宁***建设工程有限公司按照合同、图纸及宁夏***晟超阳化工有限公司要求，如期完成了工程内容，且宁夏***晟超阳化工有限公司及监理单位已对宁***建设工程有限公司完成的各个分部分项工程做了验收，均已验收合格，并于2016年12月底交付宁夏***晟超阳化工有限公司使用至今。宁夏***晟超阳化工有限公司所称其委托第三方进行修复等意见，未提交证据加以证实，其主张不应予以采信。4．因涉案工程价款金额未确定，导致宁***建设工程有限公司无法开具发票。5．宁夏***晟超阳化工有限公司未提交证据证实宁***建设工程有限公司不配合办理结算、不提交竣工资料，故一审判决关于利息的起算时间及金额的认定符合法律规定。 ***述称，一审法院认定***在本案中不承担责任是正确的，宁夏***晟超阳化工有限公司与***之间的财产相互独立，不存在财产混同的情形。 宁***建设工程有限公司向一审法院起诉请求：1．判令宁夏***晟超阳化工有限公司立即*****建设工程有限公司支付工程款4437602.74元，并赔偿欠付工程款自2017年1月1日起至2021年7月23日止的逾期付款利息损失919261.67元，以上合计5356864.41元；并请求按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担上述欠付工程款自2021年7月24日起至工程款全部付清之日止的逾期付款利息损失；2．判令宁***建设工程有限公司在涉案工程欠款及逾期付款利息损失范围内对涉案工程折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权；3．本案诉讼费、诉讼财产保全费及诉讼财产保全担保费全部**夏***晟超阳化工有限公司承担。4．判令***对第一、二、三项诉讼请求中的全部款项承担连带清偿责任。一审法院查明的事实：2016年5月16日，宁***建设工程有限公司与宁夏***晟超阳化工有限公司签订《宁夏***晟超阳化工有限公司2×60MW热能制供项目集中处理池、集中处理设备间及干煤棚地面工程承包合同》一份。合同约定：*****建设工程有限公司承建宁夏***晟超阳化工有限公司的2×60MW热能制供项目下的集中处理池、集中处理设备间及干煤棚地面等工程。工程施工日期自2016年5月16日至2016年7月20日，承包方式为包工包料。合同价款初步定为：1．集中处理池、集中处理设备间土建工程暂定总价为500万元；集中处理设备间的水、电、采暖安装和预埋件的制作安装按设计图纸进行增减变更；上述工程最终价款均以最终结算为准；取费类别按三类工程三类企业执行。2．干煤棚地面工程按照160元／平方计算；面积以工程结束后实际测量面积为准。双方同时还约定工程款以承兑汇票的方式进行支付。合同签订后，宁***建设工程有限公司随即组织人员进场施工。在施工过程中，宁夏***晟超阳化工有限公司又要求宁***建设工程有限公司额外完成了新增的假负荷平衡系统等工程。2016年7月26，涉案工程完工。2017年1月，涉案工程*****建设工程有限公司交付宁夏***晟超阳化工有限公司实际使用至今。截至到2018年3月1日，宁夏***晟超阳化工有限公司累计*****建设工程有限公司支付工程款7490728.25元。下剩工程款经宁***建设工程有限公司多次催要未果，从而引起本案诉讼。另查明，宁***建设工程有限公司于2021年9月27日向一审法院提出鉴定申请，要求对涉案工程的总造价进行司法鉴定。宁夏正业通工程咨询有限责任公司接受一审法院的委托对涉案工程的总造价进行了司法鉴定。宁夏正业通工程咨询有限责任公司于2022年5月9日出具工程造价鉴定意见书，最终确认涉案工程总造价为9687176元。同时查明，江苏省镇江市中级人民法院于2020年4月17日作出的（2019）苏11民终3900号民事判决书中确认宁夏***晟超阳化工有限公司与***之间的财产相互独立。一审法院认为，依法成立的合同对双方当事人均具有法律约束力。本案中，宁***建设工程有限公司、宁夏***晟超阳化工有限公司签订的《宁夏***晟超阳化工有限公司2×60MW热能制供项目集中处理池、集中处理设备间及干煤棚地面工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应遵守。宁***建设工程有限公司按照合同约定已完成了全部涉案工程并交付宁夏***晟超阳化工有限公司实际使用至今。但宁夏***晟超阳化工有限公司却未按照合同约定按时*****建设工程有限公司支付相应的工程款。宁夏***晟超阳化工有限公司的行为已构成违约，应承担相应的违约责任。本案中，涉案工程的总造价经鉴定为9687176元。但在宁***建设工程有限公司、宁夏***晟超阳化工有限公司对鉴定人员的询问过程中，鉴定人员认可：在鉴定过程中，人工费用的标准适用不当，导致存在鉴定遗漏，少计算工程价款4445元。同时宁夏***晟超阳化工有限公司亦提出：施工图纸里有外墙保温，但在实际施工时宁***建设工程有限公司却未做；工程建设过程中，土方也存在重复计取的问题。此两部分应予以扣除。一审法院经对宁***建设工程有限公司、宁夏***晟超阳化工有限公司公司提出的鉴定异议进行审查并征求鉴定人员意见后，确认本涉案工程总造价应在9687176元的基础上增加遗漏项4445元，同时酌情再扣减未完成项150000元。最终确认涉案工程总造价为9541621元。在合同履行过程中，宁夏***晟超阳化工有限公司已*****建设工程有限公司支付工程款7490728.25元，应再付2050892.75元，故对宁***建设工程有限公司要求宁夏***晟超阳化工有限公司支付工程款4437602.74元的诉讼请求，支持2050892.75元。宁***建设工程有限公司要求宁夏***晟超阳化工有限公司支付欠付工程款自2017年1月1日起至2021年7月23日止的逾期利息损失的诉讼请求，符合法律规定。经分段计算后，支持455026.90元。宁***建设工程有限公司要求宁夏***晟超阳化工有限公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担欠付工程款自2021年7月24日起至工程款全部付清之日止的逾期付款利息损失的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于宁***建设工程有限公司要求在涉案工程欠款及逾期付款利息损失范围内对涉案工程折价、拍卖或变卖价款享有优先受偿权的诉讼请求，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款的优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，涉案工程已于2017年1月*****建设工程有限公司交付宁夏***晟超阳化工有限公司实际使用至今，故宁夏***晟超阳化工有限公司最晚应于2017年1月开始*****建设工程有限公司给付相应的工程价款。宁***建设工程有限公司所诉优先受偿权最晚应于2018年7月前开始行使。现宁***建设工程有限公司怠于行使自己相应的权利，由此产生的法律后果应*****建设工程有限公司自行承担，故对宁***建设工程有限公司的该项诉讼请求不予支持。关于宁***建设工程有限公司要求***对宁夏***晟超阳化工有限公司欠付的涉案工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任的诉讼请求，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实当事人无需举证证明，本案中宁***建设工程有限公司要求***承担连带清偿责任的前提是认为***与宁夏***晟超阳化工有限公司存在财产混同的情形。江苏省镇江市中级人民法院于2020年4月17日作出的（2019）苏11民终3900号民事判决书确认：宁夏***晟超阳化工有限公司与***之间的财产相互独立，并不存在财产混同的情形，故宁***建设工程有限公司的此项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、第二十七条、第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条之规定，判决：1．宁夏***晟超阳化工有限公司于判决生效之日起三十日内支付宁***建设工程有限公司工程款2050892.75元、逾期利息455026.9元；2021年7月23日以后的欠付工程款利息以中国人民银行同期同类贷款利率为标准计算至判决确定的履行期限届满之日；2．驳回宁***建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费49298元，**夏***晟超阳化工有限公司负担26903元，宁***建设工程有限公司负担22395元；保全费5000元，**夏***晟超阳化工有限公司负担；鉴定费70000元，**夏***晟超阳化工有限公司负担54955元，宁***建设工程有限公司负担15045元。 宁夏***晟超阳化工有限公司、宁***建设工程有限公司、***在二审中均未提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点：1．一审法院对宁夏***晟超阳化工有限公司主*****建设工程有限公司施工工程存在未完成项目及鉴定意见存在土方工程重复计取问题的认定是否正确；2．宁夏***晟超阳化工有限公司是否应当*****建设工程有限公司支付下剩工程款及逾期付款利息。 当事人对自己的主张，有责任提供证据加以证实。对焦点一，宁***建设工程有限公司施工的工程已经**夏正业通工程咨询有限责任公司进行司法鉴定，并出具了鉴定意见。宁夏***晟超阳化工有限公司对鉴定意见提出异议，宁夏正业通工程咨询有限责任公司进行了答复并出庭接受质询，宁夏***晟超阳化工有限公司仍然不服，但未提交证据证实该鉴定意见不客观、不真实并申请重新鉴定，视为其放弃权利。一审法院依据宁夏正业通工程咨询有限责任公司的鉴定意见认定涉案工程的工程造价并无不当。宁夏***晟超阳化工有限公司自认宁***建设工程有限公司未完工程外墙保温价值80000元左右，但一审法院酌情扣减了150000元，并未损害宁夏***晟超阳化工有限公司的利益，故宁夏***晟超阳化工有限公司关于宁***建设工程有限公司施工存在未完成项目及鉴定意见存在土方工程重复计取应当扣减工程款474000元的上诉理由不能成立。对焦点二，因涉案工程在实际施工过程中存在增加变更工程，且宁***建设工程有限公司于2017年1月已将涉案工程交付宁夏***晟超阳化工有限公司实际使用，宁夏***晟超阳化工有限公司亦未提交证据证实涉案工程存在质量问题，故宁夏***晟超阳化工有限公司以宁***建设工程有限公司延期完工、未提供完整的工程竣工图纸及施工资料、未履行竣工验收义务、对施工存在的质量问题未进行维修为由拒付剩余工程款的上诉理由不能成立。关于宁夏***晟超阳化工有限公司主*****建设工程有限公司未提供全额的建筑工程增值税发票，其有权拒绝支付剩余工程款的问题，本案系建设工程施工合同法律关系，宁夏***晟超阳化工有限公司作为发包人的主要合同义务是支付工程款，宁***建设工程有限公司作为承包人的主要合同义务是交付建设成果，而开具发票是宁***建设工程有限公司的附随义务，且宁***建设工程有限公司也未作出拒绝出具增值税发票的意思表示，故宁夏***晟超阳化工有限公司的此项上诉理由不能成立。宁***建设工程咨询有限公司系诉前对涉案工程进行审计，宁夏***晟超阳化工有限公司未提交证据证实该审计报告系双方共同委托，且宁***建设工程有限公司对审计结果不予认可，其有权拒绝签字，故宁夏***晟超阳化工有限公司关于宁***建设工程有限公司对双方共同委托宁***建设工程咨询有限公司就涉案工程进行造价审计的总造价为8848240.76元的审计报告拒绝签字，导致付款延期的责任不在宁夏***晟超阳化工有限公司的上诉理由不能成立。涉案工程质保期已届满，一审法院认定宁夏***晟超阳化工有限公司*****建设工程有限公司支付剩余工程款并承担逾期付款利息并无不当。 综上，宁夏***晟超阳化工有限公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11635元，由上诉人宁夏***晟超阳化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　蔡　璞 审 判 员　*** 二〇二三年五月十七日 法官助理　李姣瑞 书 记 员　雷　燕 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十六条第二审人民法院对上诉案件应当开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，人民法院认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。