宁夏吉鸿园林绿化工程有限公司与石嘴山市水务局其他行政行为一审行政判决书

宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院

行政判决书

（2019）宁0202行初53号

原告宁夏吉鸿园林绿化工程有限公司。

法定代表人尹某，系该公司董事长。

委托代理人王某1。

委托代理人李某，宁夏鑫源律师事务所律师，特别授权代理。

被告石嘴山市水务局。

法定代表人王某2。

委托代理人张某1。

委托代理人张某2，宁夏宁正律师事务所律师。

原告宁夏吉鸿园林绿化工程有限公司（以下吉鸿公司）诉被告石嘴山市水务局（以下简称市水务局）、石嘴山市大武口区园林农牧水务局（以下简称大武口区水务局）不履行保护财产权法定职责及行政赔偿一案，曾于2019年1月17日向本院提起行政诉讼，本院于2019年2月28日作出(2019)宁0202行初7号行政裁定书，驳回原告吉鸿公司的起诉，后原告不服向石嘴山市中级人民法院提起上诉。2019年7月8日，石嘴山市中级人民法院以(2019)宁02行终17号行政裁定书，撤销本院的上述裁定，并指令本院继续审理。2019年7月18日，本院重新受理此案。2019年8月1日，本院作出(2019)宁0202行初53号行政裁定书，准许原告撤回对大武口区水务局的起诉，并于当日向被告市水务局送达了增加及变更诉讼请求申请书及举证应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月26日公开开庭审理了本案。原告吉鸿公司的法定代表人尹某、委托代理人王某1、李某，被告市水务局的委托代理人张某1、张某2均已到庭均参加诉讼。本案现已审理终结。

2018年7月26日，原告吉鸿公司以其建设经营的苗圃基地受到“7.22”山洪淹没而遭受重大损失5921550元，分别向被告市水务局和被告大武口区水务局提出行政赔偿申请。2018年12月25日，被告市水务局作出的《关于吉鸿公司行政赔偿申请的答复》（以下简称《赔偿申请答复》）认为，根据《中国人民共和国防洪法》和《中国人民共和国突发事件应对法》等有关法律规定，市水务局没有被赋予处理本案的职能。2018年12月24日，大武口区水务局作出了《不予赔偿决定书》。

原告吉鸿公司诉称，本公司是从事苗圃培植及园林绿化工程的企业。被告为市水务行政主管部门,负有履行对其辖区内的水务管理、防汛防洪等法定职责。2007年,原告响应石嘴山市人民政府招商引资号召,投入巨资在大武口区舍予园进行苗圃建设,从事苗木培育、种植、销售及园林绿化工程等。2008年3月,被告在实施“大风沟综合整治工程”时,将大风沟“追月桥”加油站向西230m防洪堤坝未进行修筑从而导致该堤坝成为断头坝。由于原告的苗圃基地位于大风沟世纪大道以西、大风沟桥防洪断头坝东北侧、“追月桥”加油站东南侧,并且多次遭到山洪淹没,遭受重大损失。为此,原告及周围受害群众就被告没有完整修筑的断头坝存在重大山洪安全隐患向其进行反映,要求其尽快将堤坝修筑完整,以防山洪爆发再次淹没原告等人,给原告等人造成不应有的重大损害。被告接到原告等人的反映后,于2016年11月25日以《关于大风沟世纪大道桥(界桩15km)西北侧存在防汛隐患有关问题的答复》,向原告等人明确承诺,未建230m防洪坝“不会自未建堤防处漫堤,并淹及原有农田、舍予园”。但2018年7月22日爆发的特大山洪(以下简称7.22特大山洪),就是从被告未修筑的230m断头坝处漫过进入原告的苗圃基地。而且此次山洪给原告造成了巨大损失。

自原告遭受7.22特大山洪淹没造成大量苗木被淹致死的巨大损失以来,原告一直在向其及大武口区水务局上报灾情,并要求他们对于原告遭受的损失给予解决。但被告迟迟不作处理。此次特大山洪使原告苗木受灾面积达238亩,给原告造成的经济损失经严格测算为5921550元。由于被告对原告因山洪暴发遭受的损失不处理,原告无奈,便向其提出书面行政赔偿申请。被告收到原告的行政赔偿申请后,《答复》不予解决。《中华人民共和国防洪法》第八条第三款规定:“县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府领导下,负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指挥等日常工作”。第三十四条第二款规定:“受洪水威胁的城市、经济开发区、工矿区和国家重要的农业生产基地等,应当重点保护,建设必要的防洪工程设施”。原告认为,自己因山洪爆发遭受的巨大损失,是被告置群众对灾情安全隐患的反映于不顾,不及时对存在重大安全隐患的防洪工程设施断头坝进行完整修筑这一不履行法定职责的造成的。该严重行政不作为是违法的。因此,被告应当对其严重不作为行政行为给原告造成的巨大损失承担行政赔偿责任。现在被告对于原告遭受的巨大损失作出的《答复》是错误的。为此,原告特向法院提起行政诉讼。原告关于诉讼请求内容的表述，其在本次诉讼开始中作调整如下:1.依法撤销被告石嘴山市水务局向原告作出《关于宁夏吉鸿园林绿化工程有限公司行政赔偿申请的答复》，并判令其对于原告的行政赔偿请求作出明确、具体的决定；2.请求依法确认石嘴山市水务局对于大武口区大分沟“追月桥”加油站向西230米防洪堤坝未及时完整修筑的行为系行政不作为；3.本案诉讼费用由被告承担。

诉讼中，原告吉鸿公司向本院提交并庭审出示的证据（注：均为复印件）如下：证据一、《星光(苗木)生态园建设协议书》、《星光(苗木)生态园建设补充协议》、《星光(苗木)生态园土地租质协以书》各一份，证明2008年1月至3月份，原告对涉案苗圃及其占用的土地所享有的所有权和使用权是合法的,原告是本案适格的主体。证据二、《关于大风沟世纪大道桥(界桩15km)西北侧存在防汛隐患有关问题的答复》一份，证明:1.2016年11月25日群众就大风沟“追月桥加油站向西230m未建堤防存在重大安全隐患,已向被告反映过的事实；2.被告承诺未建230m断头坝不会造成山洪从该处漫过,并淹没原有农田、舍予园的事实；3.涉案特大山洪就是从被告未建的230m断头坝处漫过,淹没了原告238亩苗木的事实；4.被告对群众反映的重大灾情安全隐患存在严重不作为的事实。证据三、《石嘴山市大武口区园林农牧水务局不予赔偿决定书》一份，证明:1.上述决定书查明,原告苗圃地被淹,是“7,22”特大洪灾造成的；2.对于造成原告苗圃地被淹而未修建的230米防洪堤坝,应当由被告进行修建并进行治理管辖；3.被告未履行治理修建防洪堤坝职责造成原告苗圃地被淹所遭受的损失,原告要求被告承担赔偿责任正当合法。证据四、石嘴山市中级人民法院(2019)宁02行终17号行政案件《法庭庭审笔录》、(2019)宁02行终17号行政裁定书各一份，证明:1.该院庭审查明,本案的行政主体是被告:2.2008年4月7日,石嘴山市人民政府以《专题会议纪要》的形式确定被告是涉案行洪沟道及230米未修建防洪堤坝的治理修建主体,其他单位是协助者；3.被告一直未履行上述法定职责,导致“7.22”特大山洪从其未修建的230米防洪堤坝漫过,将原告的苗圃地淹没,给原告造成重大损。证据五、《行政赔偿申请的答复》一份，证明上述答复是错误的，应当予以撤销。证据六、《大风沟山洪淹没宁夏吉鸿园林绿化工程有限公司舍予园苗木情况材料》一份共127页，证明:1.原告苗木于2018年7月22日被从230m未建断头坝处漫过的特大山洪淹没的事实;2.涉案特大山洪造成原告228亩苗木严重受灾死亡的事实;3.涉案特大山洪给原告造成的经济损失高达5921550元；4.原告的损失是被告未及时对存在重大安全隐患的断头坝进行完整修筑的严重不作为行为造成的,其应当对原告的损失承担行政赔偿责任。证据七、灾情情况统计表一份，证明:1.原告对于涉案特大山洪灾情情况及其给原告造成的损失,于2018年7月底及时向被告及大武口水务局进行了上报；2.他们对此未及时给予处理,存在行政不作为行为。

被告市水务局辩称，一、未修防洪堤处没有证据证明山洪冲过,该段原防洪土堤高于沟底约1.5米,后逐年取土将沟底降低1.2米,设防标准内的洪水不可能自土堤处漫出，即使超标准洪水漫出,且山洪含泥沙量大,浑浊度高,而原告提供的照片水清见底、场地干净,洪水并没有直接冲入原告林地,林地树木损失与洪水没有直接关系。二、原告所谓的损失,没有事实依据。山洪可冲坏设备和树木,原告提供的照片看,没有显示林地树木被洪水冲毁的痕迹,在沙地不可能将树木淹死。原告所谓的损失没有证明依据。三、大风沟230米防洪堤未进行再建,是此处土地使用权人坚决不同意新建防洪堤占用其土地使用权所致。法律没有赋予答辩人收回国有土地使用权和征收集体土地的权利,答辩人不存在过错,依法不承担责任。四、2008年1月,为保护“迁居工程”锦林小区(大风沟右岸)防洪安全,市政府批准实施了“大风沟防洪工程”,当年完工。当时,沟道左岸230米堤防段因“土地权属”及其四周为大面积的沙丘自然高地(即现舍予园范围),也无其它保护对象未建。防洪工程完成后,才开发了“舍予园”星光项目,即原告用地。原告在开发利用土地时,没有进行与防洪要求相适应的科学论证,违反了《中华人民共和国水法》第23条第二款的有关规定;原告没有避开山洪威胁,采取防御措施进行土地承包,违反了《中华人民共和国防洪法》第13条第二款的有关规定;同时,原告为“舍予园”土地受益企业,从提供的材料看,明知其土地受洪水威胁,也不能自筹资金兴建必要的防洪设施自保,违反了《中华人民共和国防洪法》第49条第二款的有关规定。因此,林地如果被洪水所淹,也是自己的过错。综上,大风沟防洪堤建成后,对于未建段答辩人一直高度重视,每年进行检查,在迎水面加固土坝挡水。同时,积极争取国家项目资金,列入国家中小河流治理规划;大风沟年年都有洪水发生,十多年间,标准内洪水并没有漫堤造成损失。为防御“7.22”特大暴雨洪水,我市实时启动了山洪灾害防御Ⅲ级“预案”、Ⅱ级响应,各有关单位按照“预案”规定的各自职责做了大量的工作,实施了星海湖洪水调度,恪尽职守,做到了0人员伤亡,避免了财产重大损失。2018年,在大武口区人民政府完成了土地征收后,答辩人争取国家中小河流治理项目资金4700万元,按设计标准对大风沟进行综合治理。目前,项目已分三个标段开工建设。因此,不存在所谓严重不作为。原告的诉讼请求不能成立,相信贵院定能依法予以驳回。

诉讼中，被告市水务局向本院提供并庭审出示证据（注：均复印件）和依据如下：证据一、《石嘴山市人民政府专题会议纪要》，证明：1.大风沟行洪整治工程是我市的重点工程，即市人民政府的重点工程；2.该防洪工程以杨万寿、刘光荣等占用沟道土地开荒种植等问题导致防洪坝230米无法建设，由大武口区政府负责收回，被告负责清除行洪沟道内的行洪障碍。证据二、《大武口区建设项目房屋征收与补偿协议书》六份，证明2018年11月20日，涉案土地使用权及房屋经大武口区住房和城乡建设交通局才将涉案土地使用权及房屋征收完毕，并与土地使用权、房屋所有权人达成协议，达成协议之后，市政府已经组织将该230米防洪坝修复完毕。

经庭审质证，对原告吉鸿公司的证据，被告市水务局的质证意见:对证据一的真实性没有异议，合法性、关联性有异议。其认为,1.涉案土地是国有土地，不是集体土地；2.原告租赁协议上的土地并不是涉案土地，租赁协议地址是南沙窝，涉案地是舍予园，是两个不同的地块；3.建设协议记载的建设地点是转盘处（石银高速处），不是本案的舍予园地点。对证据二的真实性、合法性没有异议，但与本案没有关联性。其认为，该答复的对象是杨某1等五位村民，该五位村民阻止防洪堤建设，由此要挟市政府对其高价进行补偿，致使房屋征收和土地使用权回收部门无法达成征收补偿协议，使该工程不能建设、无法建设。答复的内容符合客观事实，经两级政府防汛部门统计，该段地从未有洪水漫过，也没有对他人造成任何损失。对证据三的真实性没有异议，对证明目的不予认可。其认为，大武口区的答复结论明确告知不属于赔偿范围。认为证据四不属于证据范畴，也不能达到原告的证明目的，会议纪要明确规定被告是负责清除行洪沟内的行洪障碍，230米防洪堤的征收主体是大武口区政府。对证据五的“三性”没有异议，答复是正确的。对证据六的“三性”及证明目的均有异议。其认为：1.原告的土地使用权在南沙窝（公路转盘处），而不在大风沟北；2.没有证据证明原告在涉案土地经营苗木的法律依据；3.所有的照片都不能说明是在涉案土地上拍照的，而照片是谁照的、什么时间照的、在什么地方照的没有证据证明；4.所有的127页都是原告自己制造的材料，没有任何证明效力；5.无效的证据也没有证明该230米处有洪水漫过的迹象，且照片上水清澈见底，地面砖光滑清结，不可能是洪水漫过的；6.上面所有资料都证明该230米处没有洪水漫过。对证据七认为，被告没有收到该表，三性及证明目的均有异议。该报表是原告在自己办公室自行制作，没有任何事实依据和法律依据。另涉案的土地使用权本身就没有证据证明属于原告所有，而本局在第一次审理时向法庭出示的六份补偿协议书说明涉案土地使用权为杨某1等6位案外人，与原告无关。230缺口处的土地使用权为杨某1等六人使用，杨某1等人的土地没有被洪水淹没，而原告在石银高速路口的土地被淹是不可能的。

对被告市水务局的证据，原告吉鸿公司的质证意见：对证据一的真实性无异议，该证据不仅不能达到被告的证明目的，相反能够证实对涉案的230米断头坝进行修筑的法定职责在被告。对证据二的真实性没有异议，但不能达到被告的证明目的，相反却证实自2008年4月7日石嘴山市政府以专题会议纪要的形式要求被告负责清除涉案行洪沟内的障碍并对未修筑的防洪堤坝进行修建，被告不积极履行法定职责，未与协助单位积极配合，排除妨碍将断头坝修筑完成，存在行政不作为行为。

本院对当事人的证据认证如下：关于原告吉鸿公司的证据。其中，证据一的三份协议书，能够反映原告就涉案建设的育苗基地享有合法使用权。地上苗圃附着物享有所有权，具有权利主体资格。证据二的防汛隐患答复，对其相应内容仅能反映原告的第1、第2项证明目的的效力予以确认。证据三的《不予赔偿决定书》，对所描述的相应内容仅可反映原告第1项的证明目的，反映该沟道属于石嘴山市水务局治理管辖的证明效力予以确认。证据四的中院庭审记录和裁定书，确认所记载的相应内容仅能够反映原告的第1项、第2项证明目的的效力。证据五的行政赔偿答复，据所载内容不足为证。证据六的园林照片，被告的质证意见具有合理性，不足为证。证据七的灾情情况统计表，所载内容反映原告对其苗圃灾情损失情况单方予以统计。关于被告市水务局的证据。其中，证据一的会议纪要，根据所载相关内容，能反映原告第1项的证明目的，还反映了对影响大风沟行洪沟道综合整治工程施工进度的行洪沟道侵占者，由市水务局对王凤斌、范广民（案外人）提出处理意见，并对王亚军（案外人）予以处理；由大武口区政府对杨万寿、刘光荣等负责处理，市水务局负责清除行洪沟道内的行洪障碍。证据二的六份协议，反映了大武口区住房和城乡建设交通局就大风沟河道整治建设项目对六户苗木场地的征收达成了补偿协议。

经审理查明：2007年,原告在位于石嘴山市大武口区的大风沟世纪大道以西、大风沟桥防洪断头坝东北侧、“追月桥”加油站东南侧的舍予园进行苗圃基地建设,从事苗木培育、种植、销售及园林绿化工程等。于是，原告吉鸿公司（乙方）与大武口长胜办事处（甲方）就建设潮湖村星光育苗基地签订了一份协议书，其中约定：甲方将位于潮湖村南沙窝生态林总面积228亩租赁给乙方经营，期限为二十年。2008年1月17日，原告吉鸿公司（乙方）与大武口区园林管理局（甲方）就星光（苗木）生态园建设事宜签订了一份协议书，其中约定：乙方需在甲方的监督指导下，严格按照星光（苗木）生态园的总体规划开展苗圃建设，乙方的苗圃有其自主经营、自行管理、自负盈亏。2008年2月20日，原告吉鸿公司（乙方）与大武口区园林管理局（甲方）就星光（苗木）生态园建设育苗供水问题签订了一份补偿协议书。2008年4月7日，石嘴山市人民政府作出《专题会议纪要》，纪要研究部署就行洪沟道侵占者影响解决综合整治工程施工进度的问题,分别对市国土资源局、市水务局及大武口区政府作出了分工。其中指出，由市水务局对王凤斌、范广民（案外人）提出处理意见，并对王亚军（案外人）予以处理；由大武口区政府对杨万寿、刘光荣等负责处理，由市水务局负责清除行洪沟道内的行洪障碍。2016年11月25日，被告市水务局针对案外人杨某2、杨某1等五位村民的来信反映，作出《关于大风沟世纪大道侨（界桩15km）西北侧存在防汛隐患有关问题的答复》。该《答复》中关于大风沟“追月桥”加油站向西230米未建堤防问题解释如下:“在2008年3月，为确保南沙窝锦林小区防洪安全问题，经市人民政府同意，市发改委批准，市政府投资3200万元，实施了大风沟综合整治工程。工程实施过程中，由于经由加油站西侧潮湖村堤防遇到土地征用费用巨大问题未决，导致该230米防洪土堤没能砌护。2011年，大武口区政府拟实施葡萄小镇及大风沟景观水道工程时，也曾经考虑此地的征收和解决大风沟（追月桥段）防洪问题，但因征地、招商资金等原因，亦未能实施”。该《答复》中关于未建230米堤防防洪隐患问题解释如下“未建230米防洪堤段原有一段土堤，该土堤段位于沟道左岸岸坡上，原地形较高，均约高于沟底1.5米（沟道设计水深1.25米），近年来，我局又逐步将大风沟贺兰山路桥至世纪大道“追月桥”间的大风沟沟道底部通过取土降低了1.2米，设防标准内洪水，不会自未建提防处漫堤，并淹及原有农田、舍予园。至于加油站，防洪标准较高，也不会受影响”。该《答复》还记载“对于大风沟“追月桥”加油站向西230米未建堤防问题，我局多次向有关上级部门申报项目，取得上级部门的资金支持。同时，积极落实征地费用，希望尽早开工修建该段防洪堤”。

2018年7月22日，大武口区发生了特大暴雨。随后，原告吉鸿公司以其经营的舎予园内苗圃因受“7.22”特大供水冲淹园林受损5921550元，向市水务局和大武口区水务局提出给予共同赔偿申请。2018年11月，依据《石嘴山市大风沟河道整治项目征收与补偿方案》，大武口区住房和城乡建设交通局分别与杨万寿、杨开新、王鹏等六户签订了《大武口区建设项目房屋征收与补偿协议书》，根据协议均约定，上述六户在接收征收苗木补偿款后于当月交该局移除。2018年12月24日，大武口区水务局对原告吉鸿公司作出了《不予赔偿决定书》。该决定中记载，“经审查，造成赔偿申请人的苗圃地被淹,属于多年不遇的特大洪灾造成。7月22日特大暴雨导致大风沟流量超越警戒线水位,大武口区水务局防汛办迅速组织人员对辖区各个沟道进行巡查,随时处置险情,洪水过后没有造成人员伤亡,防汛职责履行到位。该沟道属于市水务局治理管辖。赔偿人的苗木及其他损失共计5921550元赔偿请求，不属于《中华人民共和国赔偿法》第七条规定的赔偿范围，该要求无法律依据。依据本法第十三条、第十四条的规定，对赔偿申请人提出的赔偿请求不予赔偿”。2018年12月25日，被告市水务局对原告吉鸿公司作出了《关于吉鸿公司行政赔偿申请的答复》，《答复》认为市水务局没有被赋予处理本案的职能。原告吉鸿公司不服，遂诉诸本院请求判如所请。

诉讼中，本院经庭审后认为，原告在本案对被告诉讼请求的内容，既有不服《答复》的行政作为之诉，也提有不作为之诉，产生诉讼请求混同的问题。于是，原告经本院释明对其诉讼请求进行了调整，确定变更后的诉讼请求保留第1项和第3项的内容，表示对第2项诉讼请求另行考虑寻求解决途径。

本院认为，《中华人民共和国防洪法》第八条第三款规定:县级以上地方人民政府水行政主管部门在本级人民政府领导下,负责本行政区域内防洪的组织、协调、监督、指挥等日常工作。该法第三十四条第二款规定:“受洪水威胁的城市、经济开发区、工矿区和国家重要的农业生产基地等,应当重点保护,建设必要的防洪工程设施”。《中华人民共和国水法》第四十二条规定，县级以上人民政府应当采取措施，保障本行政区域内水工程，特别是水坝和堤防的安全，限期消除险情，水行政主管部门应当加强对水工程安全的监督管理。本案中，首先，根据庭审查证，大风沟行洪沟道综合整治工程是于2008年被确定本市的重点防洪工程，就影响此工程进展问题的解决，市政府以《会议纪要》进行了部署。截止2018年11月，大风沟综合整治工程实施过程中，涉案230米防洪堤段未建是由于受到该行洪沟道内开荒种植占地的问题长期未决的影响。结合市水务局关于《反映防汛隐患有关问题的答复》、大武口区水务局作出《不予赔偿决定书》的相关内容来看，被告市水务局作为石嘴山市水务行政主管部门,依法对本市行政辖区内的日常防洪工作负有管理职责，且客观上大风沟综合整治工程是市政府的委托由被告组织实施建设的。第二，关于被告市水务局作出《关于吉鸿公司行政赔偿申请的答复》应否予以撤销以及是否重新作出《答复》的问题。本案中，原告吉鸿公司诉称因山洪暴发遭受损失向被告提出行政赔偿申请，被告市水务局作为水行政区域的管理部门，且是包括涉案230米防洪堤坝的建设单位，对原告吉鸿公司提出的洪灾行政赔偿申请，所作出《答复》内容，既无相关事实的认定，主要证据不足，也无适用具体法律条款依据，因而不具有合法性，依法应予以撤销，并应依法针对原告的行政赔偿请求作出具体的处理决定。

综上所述，原告庭审后变更的诉讼请求理由成立，对该项诉讼请求，本院均予以支持；被告的相关辩解理由不成立，对其相关辩解请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）（二）项、之规定，判决如下：

撤销被告石嘴山市水务局对原告宁夏吉鸿园林绿化工程有限公司作出的《关于宁夏吉鸿园林绿化工程有限公司行政赔偿申请的答复》，并责令被告限期对原告的行政赔偿请求重新作出答复处理决定。

案件受理费50元，由被告石嘴山市水务局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于石嘴山市中级人民法院。

审　判　长   孔祥卓

审　判　员   陈美荣

人民陪审员   赵立武

 

二〇一九年十月二十二日

书　记　员   韩海龙

附：本判决适用法律依据：

《中华人民共和国行政诉讼法》

第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。

第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：

主要证据不足；

适用法律、法规错误的；

......。

本院特别提醒：当事人上诉的，应当于递交上诉状之日起至上诉期满后七日内，向石嘴山市中级人民法院缴纳上诉案件受理费，逾期则视为放弃上诉。