泰惠建设（东莞）有限公司、广州中源建设工程有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）粤06民终11009号 上诉人（原审被告）：泰惠建设（东莞）有限公司（变更前名称：广东卓阳建设工程有限公司），住所地广东省东莞市。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，***桥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广州中源建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，广东合拓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年1月27日出生，汉族，住贵州省沿河土家族自治县。 委托诉讼代理人：**，广东通建律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1979年3月29日出生，汉族，住广东省韶关市曲江区。 被上诉人（原审被告）：佛山市禅城区住房保障中心，住所地广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**，广东天伦（佛山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东慧港律师事务所律师。 上诉人泰惠建设（东莞）有限公司（以下简称泰惠公司）、广州中源建设工程有限公司（以下简称中源公司）因与被上诉人***、***、佛山市禅城区住房保障中心（以下简称住房保障中心）劳务合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初17808号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 泰惠公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***对泰惠公司的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由***、***、中源公司负担。事实与理由：一、一审法院在***缺席的情况下，仅凭***提交的《工程款结余欠款》认定***为涉案项目提供劳务，以及***尚欠的劳务款余额显失公平。1.本案的基本事实存疑，综合各方提交的证据，***与***存在关系，但是存在何种关系，没有办法查清。***主张其与***存在劳务合同关系，但是仅根据***的自认及提交的证据显然无法证实。***仅凭一张《工程款结余欠款》无法证明其为涉案项目提供了劳务，根本无法作为定案的依据。因此，***主张的款项是否与涉案工程有关也存疑。在***没有到庭的情况下，*****的事实明显缺乏证据支持。***有义务向法院提供其组织人员进场施工的花名册、施工日志、施工记录、工人工资发放情况等材料，进一步证明其组织人员为涉案项目提供劳务的事实。***在泰惠公司提出上述质疑、要求时并未提供证据予以证明，一审法院亦未要求***提供，导致本案事实没有实际证据证明或形成证据闭环。2.《工程款结余欠款》在本案中为孤证，并且是在出具《工程款结余欠款》一方中最重要的参与者***缺席的情况下形成的孤证。一审法院应当审慎对《工程款结余欠款》进行审查认定，应当责令***进一步提交证据证明《工程款结余欠款》产生、履行、催告等事实，但是一审法院仅以孤证的《工程款结余欠款》得出本案结论。二、本案即使存在***拖欠***工程款的事实，但是该款项不属于工人工资，一审法院适用《广东省工资支付条例》要求泰惠公司承担责任属于适用法律错误。即使***拖欠***款项，也仅属于一般的债权。《广东省工资支付条例》适用的前提是工人以个人名义提起的诉讼，并且是未支付的工程款，而本案的诉讼主体、证据均不能反映本案讼争款项为工人工资。三、一审法院判决泰惠公司承担连带责任的法律依据不足，即使泰惠公司承担责任，其应当承担补充清偿责任，即***不足清偿债务的部分依次由中源公司、泰惠公司承担补充清偿责任。根据本案的过错程度，本案即使需要泰惠公司承担责任，由于泰惠公司没有参与组织施工，获得利益少，泰惠公司的过错程度相对于***及中源公司较轻。 中源公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由***负担。事实与理由：一、一审法院认定***主张的欠款为劳务费是认定事实、适用法律错误。***主张的欠款为工程款而不是劳务费，本案案由应为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。一审法院认为***组织工人进场提供包括砌砖、贴砖、批荡、铺石头、围建雨水井、杂工等劳务，故***属于施工班组，不属于实际施工人，明显属于认定事实错误。从***提交的民事起诉状及证据可以看出***是自行组织人员施工，且***与***约定工程款的结算和支付方式是按工程量计算，并不是按日或按月向***及其组织的人员支付工资。***未提供任何证据证明其组织的班组成员是直接受***日常管理和接受***工作安排，也未提供任何劳务合同。从《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定可知，所谓实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人，且认定标准应当是对于案涉工程最终实际投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人、企业等民事主体。这些都说明***属于实际施工人。如果案涉债务属实，则案涉债务的性质应为工程款而不是劳务费，在***明确表示其主张的是工程款的情况下，一审法院无视案件事实，在无任何根据的情况下将案涉欠款认定为劳务费，将本案案由定为劳务合同纠纷，依据工资支付的相关规定，支持***的主张明显属于认定事实、适用法律错误。二、《建设工程领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条规定，企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给包工头或其他不具备用工主体资格的组织和个人。退一步讲，即使***主张的确实为案涉项目参与施工的工人的劳务费，也应由施工工人自行起诉主张个人劳务费，不是由***代为主张，***并不是适格的原告。一审法院判决由***获得这些劳务费，不仅适用法律错误，加重了中源公司应承担的责任，甚至可能导致实际提供劳务的农民工无法得到应得的报酬，更加无法保障农民工的利益。三、一审法院认定***就案涉工程项目尚欠***费劳务费217000元属事实认定错误。***提交的证据并不能证明其主张的欠款真实存在。案涉项目于2016年5月5日已经竣工验收，***提交的证据显示其主张的工程款中包含2015年10月到2016年8月期间的800个杂工费，明显与事实不符。一审法院依据***提供的《工程款结余欠款》认定***拖欠***劳务费217000元，但是该证据因***本人未出庭，无法核实其真实性。***本人不到庭应诉，也不提供证据予以反驳，该举证不能的不利后果应由***本人承担，而不应转嫁给中源公司。况且2018年4月27日***代表广州旭厚建设工程有限公司（以下简称旭厚公司）签署《工程完工责任承诺书》，承诺涉案工程的工程款、材料款、农民工工资已结算清楚，无拖欠农民工工资、建筑材料款等，能够说明***主张的欠款并不属实，即使与案涉工程有关，也已经由***支付完毕，不存在拖欠的情况。四、一审法院认定中源公司对***的债务承担连带清偿责任属认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定***就案涉工程项目拖欠***劳务费217000元，即认定案涉债务的债务人为***，但一审法院又认定泰惠公司将案涉工程全部转包给中源公司，中源公司又将工程全部转包给***个人独资的旭厚公司，即一审法院认为实际承包案涉项目的主体是旭厚公司。尽管旭厚公司为***个人独资的一人有限公司，***公司与***毕竟是完全独立的主体，并不能完全直接等同。案涉债务究竟是旭厚公司的债务，还是***作为股东因债务加入而承担连带责任，还是***的个人债务，一审法院对此并未查明。在此情况下将旭厚公司与***个人完全等同，并认定中源公司对***的债务承担连带清偿责任明显属于认定事实不清，适用法律错误。中源公司与***并无合同关系，***也未提供任何证据证明中源公司在本案中构成债务加入，***主张中源公司对本案债务承担连带责任并无任何事实和法律依据。一审法院认定泰惠公司、中源公司对案涉债务承担连带责任的法律依据为《广东省工资支付条例》第三十七条第三款的规定，但该规定是针对发生在分包建设工程时有关劳动者工资支付的规定，而本案中***主张的并不是其个人的工资或劳务费，而是工程款，该条款明显不适合作为本案裁判的依据。 针对泰惠公司、中源公司的上诉意见***辩称，首先，***主张的就是劳务费，一审法院已经要求***提供书面**，***不是包工包料承接工程，就是提供劳务。其次，***对泰惠公司、中源公司主张权利是基于二者违法分包，泰惠公司、中源公司为了规避风险才要求***签订《劳务施工承包协议书》，这不能成为泰惠公司、中源公司对抗***的理由。再次，中源公司的法定代表人于2018年5月以其个人账户向***支付22万元，中源公司知道***提供劳务的行为。复次，本案工程结算总价为448万元，包括材料款、劳务费，本案中***代表的班组劳务费62万多元，该比例在实践中是合理的，且中源公司也未提交证据予以反驳。最后，案涉工程于2015年竣工，至今泰惠公司、中源公司和***还有100万元未结算，就本工程起诉的只有四个案件，标的为50多万元，泰惠公司、中源公司未结算的工程款足够垫付***拖欠的工人工资。***主张的劳务费从工程开始至今都是以***的名义与中源公司、***进行结算，***有权代表与其一起提供劳务的劳动者主张劳务费用。 ***对泰惠公司、中源公司的上诉未作答辩。 针对泰惠公司、中源公司的上诉意见住房保障中心辩称，对一审判决没有异议。本案工程存在违法转包的事实，涉及住房保障中心合同相对方违约违法的处理。 中源公司对泰惠公司的上诉没有异议。 泰惠公司对中源公司的上诉没有异议。 ***向一审法院起诉请求：1.***向***支付工程款本金217000元及利息（从起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算至清偿完毕止）；2.泰惠公司、中源公司、住房保障中心对***上述款项承担连带清偿责任；3.本案全部诉讼费用由***、泰惠公司、中源公司、住房保障中心承担。 一审法院认定事实：2015年8月17日，佛山市禅城区公共资源交易中心出具广东省地方税收通用发票（电子），确认收取泰惠公司交易服务费[***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）]4307.54元。 2015年9月8日，住房保障中心（发包人）、广东工程建设监理有限公司（代建人）和泰惠公司（承包人）三方签订《建设工程施工合同》，主要内容为第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称：***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）。2.工程地点：佛山市禅城区***6号。3.工程立项批准文号：禅发规统投[2011]68号。4.资金来源：财政资金。5.工程内容：***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）施工，包括小区范围内铺地、景观、绿化、管线等（详细以图纸、工程量清单和有关资料为准）。6.工程承包范围：***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）施工。二、合同工期计划开工日期：2015年8月。计划竣工日期：2015年9月。工期总日历天数：60日历天。工期不因雨天、假期等因素而延长。合同工期起计日期以合同签订后第7日起计，完工时间以监理人和发包人确认为准。三、质量标准工程质量符合合格验收质量等级标准。四、签约合同与合同价格形式1.签约合同价为：4786159.50元。 2015年9月14日，泰惠公司（甲方）与中源公司（乙方）签订《***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）施工承包协议》，主要内容为第一条工程概况1.工程名称***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）。2.工程地点：佛山市禅城区***6号。3.建设单位：佛山市禅城区住房保障中心。4.施工内容：***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）施工，包括小区范围内铺地、景观、绿化、管线等（详细以图纸、工程量清单和有关资料为准）。5.质量等级：按招标文件及国家规定的合格标准。6.4786159.50元。第二条工期1.总工期天数：60日历天。……2016年5月5日，泰惠公司、住房保障中心以及监理单位出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录，上载：工程名称：佛山市禅城区***6号地块保障性住房项目（园建绿化）工程。建设单位：广东卓阳建设工程有限公司。项目负责人：**能。综合验收结论：园建绿化工程质量施工单位已自检自查符合设计图纸及规范要求，并通过监理、设计、业主等相关单位验收评定为合格。建设单位处加盖住房保障中心公章，监理单位处加盖广东建诚监理咨询有限公司公章，施工单位处加***公司公章。 2015年9月16日，深圳市融乐通投资担保有限公司出具收款收据，确认收取泰惠公司履约保函保费8000元。 2017年3月29日，***与***签订《工程款结余欠款》，上载：本人***欠***工人工资（***保障房绿化工程项目）结余欠款共：437000元。 2018年1月30日，佛山市禅城区国土城建和水务局、住房保障中心、泰惠公司出具《基本建设工程结算会审确认书》，上载：一、工程概况及确认金额。送审工程名称：***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）。立项项目名称：***6号地块保障性住房项目。原送审金额4675417.90元。项目地址：佛山市禅城区。实际送审金额：4675417.90元。会审确认金额：4486864.99元。增减金额：-188552.91元。中标金额：4786159.50元。建设单位主管部门处加盖佛山市禅城区国土城建和水务局公章，建设单位处加盖住房保障中心公章，施工单位处加***公司公章。 2018年4月28日，中源公司通过微信转账方式向***支付5000元。 根据***提供的中国农业银行银行卡交易明细清单，2018年5月7日，***通过银行转存方式向***支付22万元，备注代付工人工资。 根据财政直接支付入账通知书显示，住房保障中心分别于2015年12月11日、2015年12月18日、2016年6月29日、2018年4月11日、2020年6月2日向泰惠公司支付款项1338399.43元、892266.29元、1338399.45元、693456.59元、224343.25元，合计4486865.01元。 根据往来工程款支付审批表显示，泰惠公司分别于2015年12月15日、2015年12月22日、2016年7月1日、2018年5月7日通过银行转账方式支付工程款1338399.43元、892266.29元、1338399.43元、693456.59元，合计4486865.01元。 根据工程款收据显示，***分别于2015年12月16日、2016年7月2日、2015年12月23日、2016年7月8日确认收取中源公司支付的***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）工程款100万元、86万元、80万元、24万元，合计290万元，并在落款处签字。 2018年4月27日，***出具工程完工责任承诺书，上载：本人***，系***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）工程项目管理标责任人。现本工程已于2016年5月5日通过竣工验收，工程项目部已停止工作，工程款、材料款、民工工资已结算清楚，并清算了工程项目部所有债权债务，本工程无拖欠民工工资、建筑材料款、向第三方借款、融资、认可债务等一切经济法律责任。工程项目部若有发生债务由企业注册地人民法院受理，本人承诺与贵公司无关，一切由本人承担经济及法律责任，并承担工程质量保修责任及相关赔偿。***在落款处签名并按捺手印。 2020年5月15日，国家税务总局佛山市禅城区税务局第一税务分局出具税收完税证明，确认收取泰惠公司缴纳税费8189.63元。 另查明，2020年9月16日，广东卓阳建设工程有限公司经工商登记变更企业名称为泰惠建设（东莞）有限公司。 一审法院认为，本案为劳务合同纠纷。根据查明事实，住房保障中心作为发包人将***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）施工发包给泰惠公司，泰惠公司又将工程转包给中源公司，***作为旭厚公司的签约代表与中源公司签订《劳务施工承包协议书》，承包上述工程，***又将工程劳务部分分包予***。***组织工人进场施工，包括砌砖、贴砖、批荡、铺石头、围建雨水井、杂工等劳务，故***属于施工班组，不属于实际施工人，***与***之间形成的是劳务合同关系。***出具欠条，确认欠付***劳务费437000元，***确认至今仍拖欠217000元，因***经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭反驳并提供证据，故一审法院确认***拖欠劳务费的事实，对***要求***支付217000元及自起诉之日起计算的利息，有事实和法律依据，一审法院予以支持。 关于泰惠公司、中源公司的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”泰惠公司将涉案工程全部转包给中源公司，中源公司又将该工程全部转包给***个人独资的旭厚公司，上述转包行为均违反了法律禁止性规定，应属无效。《广东省工资支付条例》第三十七条第三款规定：“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。”依照上述规定，泰惠公司、中源公司作为违法转包的发包人，应对***拖欠***劳务费承担垫付责任。***要求泰惠公司、中源公司对***的债务承担连带清偿责任，有事实和法律依据，一审法院予以支持。泰惠公司、中源公司承担连带责任是以垫付责任为基础，如泰惠公司、中源公司认为在垫付后造成权利受损，有权向***追偿。 关于住房保障中心的责任。住房保障中心作为发包人已提供相应的证据证明已结清工程款，故***诉请住房保障中心承担连带清偿责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《广东省工资支付条例》第三十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、***于判决发生法律效力之日起十日内向***支付劳务费217000元及利息（从2020年6月18日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、泰惠公司对第一项确定的***的债务承担连带清偿责任；三、中源公司对第一项确定的***的债务承担连带清偿责任；四、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2278元，由***、泰惠公司、中源公司负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 经审查，一审判决认定的事实正确，本院予以确认。 另查明，在住房保障中心与泰惠公司签订的《建设工程施工合同》中泰惠公司承诺：承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。 中源公司与“***（广州旭厚建设工程有限公司）”于2015年9月17日签订《***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）劳务施工承包协议书》约定施工内容为：***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）施工，包括小区范围内铺地、景观、绿化管线等。中源公司按60万元收取本工程的项目管理费，工程变更增加部分按增加工程总额5%收取本工程的项目管理费。***在本工程施工中所发生的一切费用及开支包括材料费、机械设备费、人工工资按国家规定需缴纳的税费均由***承担。上述协议书仅加盖中源公司的印章，未加***公司的印章。中源公司于2015年9月17日与***签订《***6号地块保障性住房项目（园建绿化工程）安全责任合同书》。 本院认为，本案为劳务合同纠纷。本案二审的争议焦点在于***是否拖欠***劳务费，如拖欠，泰惠公司、中源公司应否承担责任问题。对此，本院作如下分析： 首先，***持有***于2017年3月29日出具的《工程款结余欠款》载明“本人***欠***工人工资（***保障房绿化工程项目）结余欠款共：437000元”，***称该工人工资为其组织的20多人为***保障房绿化工程项目提供劳务的工资，因其是工人的组织者（施工班组）而由其追索，***对此未予抗辩，结合泰惠公司与中源公司、中源公司与***签订的协议及中源公司法定代表人***于2018年5月7日向***支付备注为代付工人工资22万元的事实，一审判决认定***等为***保障房绿化工程项目提供劳务及***拖欠***劳务费的事实并无不当。泰惠公司、中源公司上诉主张***没有拖欠***劳务费及***等没有为***保障房绿化工程项目提供劳务理据不足，本院不予支持。 其次，本案中，泰惠公司将涉案工程全部转包给中源公司，中源公司又将该工程全部转包给***个人独资的旭厚公司，泰惠公司的上述行为不仅违反其与住房保障中心关于“不进行转包及违法分包”的约定，而且泰惠公司、中源公司作为承包人均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，泰惠公司、中源公司上述转包行为无效。 最后，现因泰惠公司、中源公司违法分包工程，且***拖欠了***的劳务费，根据《广东省工资支付条例》第三十七条第三款“分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资”的规定，一审判决泰惠公司、中源公司对***拖欠***的劳务费承担连带清偿责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，泰惠公司、中源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9110元，由上诉人泰惠建设（东莞）有限公司、广州中源建设工程有限公司各负担4555元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　陈　云 二〇二一年十月十二日 书记员　　***