泗洪县明厦建筑工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省蚌埠市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）皖03民终702号

上诉人（原审被告）泗洪县明厦建筑工程有限公司,住所地江苏省泗洪县半城镇雪南村,统一社会信用代码91321324139883960F。

法定代表人:周保荣,该公司董事长。

委托诉讼代理人：张崇练（该公司法律顾问），男，1965年7月1日出生，汉族，住江苏省泗洪县。

被上诉人（原审原告）：***,男,汉族，1983年1月5日出生,住安徽省五河县。

委托诉讼代理人：夏永飞，安徽淮光律师事务所律师。

原审被告:沈先稳,男,1972年7月2日生,汉族,住安徽省五河县。

原审被告:五河县朱顶镇人民政府,住所地安徽省五河县朱顶镇朱顶街,统一社会信用代码11340322734958912C。

法定代表人:朱雅琼,该镇镇长。

委托诉讼代理人：付健，安徽君智律师事务所律师。

上诉人泗洪县明厦建筑工程有限公司（以下简称明厦建筑公司）因与被上诉人***，原审被告沈先稳、五河县朱顶镇人民政府（以下简称朱顶镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

明厦建筑公司上诉请求：1.依法撤销(2021)皖0322民初2559号民事判决;2.发回重审或依法改判驳回***对明厦建筑公司一审诉讼请求;3.***承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。1.原审法院认定***与沈先稳签订的《水磨石工程承包合同》系建设工程施工合同纠纷，其法律关系错误。***与沈先稳签订的《水磨石工程承包合同》系承揽合同纠纷，而不是建设工程施工合同纠纷。根据法律规定，建设工程施工承包合同是承包人进行施工建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。本案中，***提供其与沈先稳签订的《水磨石工程承包合同》明确约定了***按照沈先稳的要求完成工作，由沈先稳支付报酬，显属承揽合同关系，根据合同相对性，***的主张理应由沈先稳承担，符合法律规定。2.原审法院认定明厦建筑公司对沈先稳就涉案工程款10万元承担连带给付责任，没有事实和法律依据。根据法律规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的应予支持，但转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案即使属于建设工程施工合同纠纷，沈先稳以个人名义与***签订施工合同，明厦建筑公司是不知情的，一审中***也无证据能够证明明厦建筑公司知道其为实际施工人，而且明厦建筑公司亦在收到发包方工程款后扣除相应税款及公司费用后已向其直接挂靠人沈先稳支付了工程款，对此，案涉工程应属沈先稳个人对下转包行为。故明厦建筑公司对沈先稳就涉案工程款10万元不应承担连带给付责任。

***辩称，1.***与沈先稳所签订的是包工包料的施工合同，并根据工程的面积结算价款，因此该合同是典型的建设工程施工合同。一审法院将案由定性为建设工程施工合同纠纷并无不当。2.明厦建筑公司将工程无论是转包或由沈先稳挂靠，均是沈先稳作为自然人没有建筑施工资质，无论是转包还是挂靠明厦公司都具有法律上不可推卸的过错责任，因此应当对沈先稳所造成的对外债务承担连带责任，一审法院判决明厦公司对沈先稳欠付***10万元工程款承担连带清偿责任，符合事实和法律规定。综上，一审判决事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回上诉，维持原判。

朱顶镇政府辩称，1.***和沈先稳是加工承揽合同关系，本案与朱顶镇政府没有法律上的关系。2.朱顶镇政府是案外人，明厦建筑公司的上诉请求也没有涉及朱顶镇政府的相关法律事由，二审审理不涉及朱顶镇政府。

沈先稳未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1.判令沈先稳、明厦建筑公司支付下欠的工程款100000元及迟延支付的利息(从起诉之日起以本金100000元为基数,按照同期一年期贷款市场报价利率(LPR)计算利息至被告偿还完本息时止);2.朱顶镇政府在欠付工程款范围内承担连带责任;3.本案诉讼费由沈先稳、明厦建筑公司、朱顶镇政府承担。

一审法院认定事实：2016年10月16日，朱顶镇政府作为发包方与作为承包方的明厦建筑公司签订一份施工合同书，双方就五河县朱顶镇河口安置区小学幼儿园建设工程（一标段）达成施工协议，合同总价款为5943820.2元。

2016年10月20日，明厦建筑公司与沈先稳签订安全生产责任状和施工协议书，约定由沈先稳对五河县朱顶镇河口安置区小学幼儿园建设工程（一标段）进行实际施工，双方约定了各自权利、义务、责任及违约条款。

2018年3月15日，沈先稳与***签订《水磨石工程承包合同》，约定由***对五河县朱顶镇河口安置区小学幼儿园建设工程（一标段）中的水磨石工程进行包工包料施工，双方对建筑面积、单价、结算方式和付款方式、工作范围、纪律制度、违约责任等条款进行了详细约定。案涉水磨石工程完成后，经过结算，沈先稳尚欠***100000元未支付，沈先稳分别于2020年8月25日、2020年12月9日向***出具了欠条。

一审法院认为，债务应当清偿。（一）通过***与沈先稳签订的《水磨石工程承包合同》，双方约定的对工程实行包工包料、按实际施工面积结算价款等条款，可以认定本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，沈先稳作为实际施工人将五河县朱顶镇河口安置区小学幼儿园建设工程（一标段）中的水磨石工程分包给原告***施工，双方签订的施工合同系有效合同，合同效力约束于合同双方当事人。***依据合同约定对案涉工程进行施工，经过结算，沈先稳向***出具两份欠条共计100000元，依据合同相对性，沈先稳应向被告支付该100000元工程款，另***主张被告应自起诉之日起按同期贷款市场报价利率支付利息至款项还清时止，系对自身权利的处分，一审法院予以支持。（二）庭审中，通过明厦建筑公司举证和认可，沈先稳与明厦建筑公司之间属借用资质进行施工的挂靠关系，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，明厦建筑公司与沈先稳之间的施工协议书属无效合同，明厦建筑公司通过挂靠行为收取管理费，获取了不正当利益，其应对挂靠人沈先稳就合同约定工程的相关行为承担责任，即应对沈先稳就案涉工程的对外债务承担连带责任，故明厦建筑公司应当对***的100000元工程款承担连带给付责任。（三）朱顶镇政府是否应向原告***承担给付责任？朱顶镇政府作为五河县朱顶镇河口安置区小学幼儿园建设工程（一标段）的发包方，依据合同约定和法律规定，其应承担给付工程款的义务，但其承担给付义务的对象应为合同相对方即明厦建筑公司和工程实际施工人沈先稳。***不具有《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”的身份，实际施工人特指借用有资质的建筑施工企业名义签订建设施工合同的一方，***在本案中因不具备实际施工人身份，故其不能突破合同相对性原理，不能要求发包人朱顶镇政府承担给付责任。（四）沈先稳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证质证及辩论的权利。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、沈先稳应于判决生效之日起十日内向***支付欠款100000元及利息（以100000元为基数，自2021年6月2日起按同期贷款市场报价利率计算至款项还清时止）。二、明厦建筑公司对上述债务承担连带给付责任。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由沈先稳、明厦建筑公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的焦点为：1.案涉合同的性质如何认定;2.明厦建筑公司应付承担连带责任。

关于案涉合同性质的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”“建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，沈先稳与***签订《水磨石工程承包合同》，约定由***对五河县朱顶镇河口安置区小学幼儿园建设工程（一标段）中的水磨石工程进行包工包料施工。***的合同义务为对建筑的房屋地面铺石子、水泥，然后进行打磨，该活动属于建设工程装修范畴，故案涉合同属于建设工程施工分包合同。

关于明厦建筑公司应否承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”据此，连带责任应当由法律规定或者当事人约定。本案中，***系基于合同关系主张工程款债权，虽沈先稳系借用明厦建筑公司资质承包案涉工程，但法律并未规定出借资质的建筑施工企业应当对实际施工人主张的工程款承担连带责任。根据***提交的《水磨石工程承包合同》《欠条》等证据，其签订合同及结算工程款的相对方均系沈先稳，其亦未能举证证明就案涉工程合同的签订、履行及工程款支付等事项与明厦建筑公司之间进行过磋商或联系，故不能认定其与明厦建筑公司之间基于意思表示一致而成立合同关系。综上，***主张明厦建筑公司承担连带责任的缺乏依据，原判适用法律有误，本院予以纠正。

综上所述，明厦建筑公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初2559号民事判决第一项；

二、撤销安徽省五河县人民法院（2021）皖0322民初2559号民事判决第二项、第三项；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2300元，由沈先稳负担；二审案件受理费2300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王宇堂

审判员　　洪增余

审判员　　罗正环

二〇二二年六月十日

书记员　　施　微

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。