某某、鹏程建设集团有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川01民终12900号

上诉人（原审原告）：***，女，1979年1月28日出生，汉族，住成都市锦江区。

委托诉讼代理人：王家东，四川品森律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：鹏程建设集团有限公司，住所地：四川省德阳市旌阳区黄许镇。

法定代表人：袁国福，总经理。

委托诉讼代理人：曾无畏，四川维扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾植，四川维扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：成都大港置业有限公司，住所地：成都市青白江区工业集中发展区南区青白江大道111号。

法定代表人：陈善睦，职务不详。

上诉人***因与被上诉人鹏程建设集团有限公司（以下简称鹏程公司）、成都大港置业有限公司（以下简称大港公司）案外人执行异议之诉一案，不服四川省成都市青白江区人民法院（2021）川0113民初170号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***的上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院程序错误、事实查明不清。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，***在一审时向一审法院申请过调查令，请求查明案涉房屋的权属状况，但是一审法院对此既未向***出具调查令亦未自行调查取证，一审法院剥夺了***获取证据，查明案件事实的权利。此外，***在一审时已经提交了大量的证据证明***在购买案涉房屋时已经是现房，但一审判决在事实查明部分对此予以回避。2.一审法院认定事实错误。2012年7月6日，***与大港置业签订《成都陶瓷建材城特约经营权合同》时，案涉房屋已经属于现房，即便***在签订合同时未取得商品房预售许可证，但是案涉房屋在起诉前就已经属于现房，在具备交付条件下已经实际交付多年，则商品房预售许可证要件的缺失已经在事实上得到补正。据此，一审判决查明事实不清，程序错误，应予纠正。

鹏程公司辩称，虽然***在一审中申请调查取证，但实际上没有在任何产权部门进行登记，在***签订合同时，土地都没有取得土地使用权证，直至拍卖的时候都没有取得预售许可证和土地使用权证。据此，***的上诉请求、事实和理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，程序合法，请求维持。

大港公司未发表答辩意见。

***向一审法院起诉请求：停止对位于成都市大港陶瓷建材城综合区6幢18号房屋的执行，并解除位于成都市大港陶瓷建材城综合区6幢18号房屋的查封拍卖等所有执行措施；2．本案的诉讼费由鹏程公司、大港公司承担。

一审法院经审理查明，从2011年6月开始，大港公司在未依法取得国有土地使用权证、商品房预售许可证的情况下，对成都大港陶瓷建材城综合区6幢18号房屋所处的地块（大港6号地块）进行建设并销售。2012年7月6日，大港公司与***签订《特约经营权合同》及其补充协议，约定将成都大港陶瓷建材城综合区6幢18号商铺40年特约经营权以1067080元出让给***，由***在签订合同时一次性支付50%即533540元，剩余50%采用贷款方式支付，大港公司承诺自交付之日起5到8年内为***转办房屋产权。合同签订当日，***向大港公司支付了533540元，并通过与成都大港陶瓷建材城管理有限公司签订《物业管理服务合同》、《商铺委托租赁合同》等协议，将涉案商铺委托成都大港陶瓷建材城管理有限公司租赁。

2018年5月2日，成都市中级人民法院作出（2016）川01民初506号民事判决书，判令大港公司向鹏程公司支付工程款25492870.91元及相应利息。2019年5月6日，鹏程公司向成都市中级人民法院申请强制执行。2019年9月4日，成都市中级人民法院作出（2019）川01执1262号执行裁定书，裁定该案由一审法院执行。2019年10月9日，一审法院依照成都市中级人民法院的上述裁定立案执行，案号为（2019）川0113执2022号。执行期间，一审法院作出（2019）川0113执2022号执行裁定书，对包括涉案房屋在内的大港陶瓷建材城建筑物进行查封拍卖。一审法院（2019）川0113刑初305号刑事判决书和成都市中级人民法院（2020）川01刑终571号刑事裁定书载明：“大港陶瓷建材城”项目位于成都市青白江区工业发展区南区，其中一期工程分为6个地块、占地941.23亩，一期6号地块（约180亩）未取得国有土地使用权证和商品房预售许可证。

一审法院认定上诉事实采信了《特约经营权合同》《特约经营权合同补充协议》、收款收据、物业管理服务合同、委托租赁合同、授权委托书、（2020）川0113执异60号执行裁定书等证据。

一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，双方当事人的争议焦点是***作为案外人是否就执行标的即涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。根据现已查明的事实，***与大港公司签订的合同虽然名为《特约经营权合同》，但根据双方关于一定期限内转办产权的约定和“售后返租”的交易模式，实际上属于商品房买卖合同关系。大港公司未取得涉案房屋所处国有土地的使用权，更无从登记取得涉案房屋的所有权，即涉案房屋尚未登记在大港公司名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，***对涉案房屋不享有足以排除强制执行的权利。***在本案中提出的相关诉讼请求，均没有事实和法律依据，一审法院不予支持。

一审法院依照原《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费14404元，由***负担。

二审中，***向本院提交了（2021）川0113民初1637号民事审判笔录最后一页。拟证明：1.案涉房屋作为大港公司的资产在民事案件中予以拍卖，那么***有权排除案涉房屋的强制执行；2.青白江区人民法院的拍卖行为不合法，***已经通过买卖取得了案涉房屋的财产权利；3.青白江区人民政府通过行政指标干预司法活动并不合法。鹏程公司发表质证意见称，对该份证据的真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。笔录的开庭时间是在2021年6月3日，本案的一审判决都下发了，因而另案的开庭笔录与本案无关，故该份证据达不到***的证明目的。大港公司未发表质证意见。本院经审查认为，上述证据虽真实性可以确认，但并不能达到拟证明的目的，本院不予采信。

本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于***作为案外人是否就执行标的即案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益。民事诉讼法设立执行异议之诉制度的目的在于保护相关民事主体对标的财产所享有的足以排除强制执行的合法权益，保护其不因标的财产被强制执行而遭受不可逆的损失。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”因此，执行异议之诉案件审理的重点在于，案外人是否能够举证证明其对执行标的所享有的实体权益足以排除人民法院强制执行。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，从本案查明的事实来看，大港公司在未依法取得国有土地使用权证及商品房预售许可证的情况下，对案涉房屋进行建设并销售，即大港公司在未依法取得国有土地使用权证的情形下无法对案涉房屋进行初始登记。***仅举证证明其与大港公司签订的《特约经营权合同》和《特约经营权合同补充协议》属于商品房买卖合同以及大港公司将案涉房屋交付，同时因案涉房屋尚未登记在大港公司名下，***无法依据上述规定取得案涉房屋的物权期待权，其对案涉房屋不享有足以排除强制执行的权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14404元，由***负担。

本判决为终审判决。

本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审判长　　张艳秋

审判员　　滕　洁

审判员　　夏小璐

二〇二一年九月七日

书记员　　李　静