***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫02民终1948号

上诉人（原审原告）：***，男，1986年8月6日生，汉族，住兰考县。

委托诉讼代理人：朱光，广东罗欢平律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：***，男，1977年3月3日生，汉族，住兰考县。

委托诉讼代理人：高永宁，河南王松华律师事务所律师，代理权限为特别授权。

上诉人（原审被告）：河南飞腾建筑有限公司，住所地兰考县葡萄架乡工业园区。

法定代表人：孙二瑞，总经理。

委托诉讼代理人：张云龙、任重远，河南裕禄律师事务所律师，代理权限为特别授权。

原审被告：国网河南省电力公司兰考县供电公司，住所地兰考县产业集聚区迎宾大道2号。

法定代表人：胡扬宇，总经理、党委副书记。

委托诉讼代理人：李会平，女，1988年3月4日生，汉族，住河南省兰考县，系该公司职工，代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：聂永锋，男，1976年1月15日生，汉族，住河南省兰考县，系该公司法律顾问，代理权限为特别授权。

上诉人***因与上诉人***、河南飞腾建筑有限公司、原审被告国网河南省电力公司兰考县供电公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2021）豫0225民初91号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销（2021）豫0225民初91号判决第一项、第二项。二、改判判令***于判决生效后十日内向***支付劳务工程款709945元及利息（自2019年2月3日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算利息，利息计算至实际付清欠款之日止）。三、改判判令河南飞腾建筑有限公司对上述未结工程款709945元及利息承担连带清偿责任。四、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案诉争的工程款实际包括两段工程，上诉人提交的银行流水和录音证据相互印证，足以证明第一段工程款尚未结清，一审法院对该部分事实认定错误。本案中，第一段工程为油田西大院工程，施工时间为2017年夏天，这是双方第一次合作，未签订书面合同，但***已在庭审中对该工程予以确认。第一段工程虽然未签订书面合同，但工程造价及支付方式可参照第二段工程的书面合同约定（两段工程均发生于2017年，工程用科及人工成本等变化不大），按包工包料130元/米计算，工程总量1246.5米，可得第一段工程应结工程款162045元。因第二段工程合同签订时间为2017年11月2日，实际施工时间开始于当年11月下旬，合同约定的工程款结算方式为“工程五公里一结算”。而在2017年10月31日，***通过银行向上诉人转账5万元，该笔款项明显应为第一段工程的工程款，因为此时双方尚未签订就第二段工程的施工达成合意、签订合同，如认定2017年11月2日后的现金及转账结算均为第二段工程的工程款，那么第一段工程仍尚有112045元工程款尚未结清。此外，一审判决书第7页明确认定“…结合原告***提供的电话录音中表示被告***还欠工程款五六十万…”而一审法院认定第一段工程款仅为89500元，截至2019年6月9日电话录音发生时，***现金及转款总计已经支付60万元，如该60万元均认定为第二段工程的工程款，则第二段剩余工程款明显不足“五六十万元”那么2019年6月9日录音中的“***还欠工程款五六十万元”中必然包含未结清的第一段工程款。由此可见，一审法院对该部分事实认定不清，前后自相矛盾。因此，上诉人一审提供的相关证据足以证明第一段工程的工程款尚未结清，且***也无证据证明第一段工程款已经结清，一审法院对该部分事实认定错误，应子纠正。二、第二段工程款实际包含MPP200和MP110两个型号的顶管工程，工程款总价为1147900元，一审法院仅计算了其中一个型号的顶管工程款，事实认定错误。本案中，第二段工程实际施工总量，其中MPP200顶管7040米，MPP110顶管1760米，应结工程款1147900元：虽然施工合同中仅约定了“包工包料（MPP200）每米130元”，但是在实际施工中，由于客观因素的限制，部分工程段实际是用的MPP110型号顶管，总计1760米，该数据也与***提供的证据“工程结算表”中的两个型号顶管工程量的数据完全一致。此外，***也并未提交证据证明MPＰ110顶管由案外人施工，且基于事实推断，在上诉人已经保质保量完成了占总工程量近8成的MPP200型号工程且具备完成MP110顶管的资质和能力的前提下，短时间内***也不会再找案外人完成剩余2成MPＰ110型号的顶管工程.因此，本案中上诉人第二段工程的实际施工总量为两个型号顶管共计8800米，工程款总价1147900元（MPP110型号的造价未约定，可参照MPP200）。综上，本案诉争的工程款包括两段：第一段油田西大院工程，工程总量1246.5米，应结工程款162045元：第二段科技路西段工程，工程量共计8830米，其中MPP20O型号顶管7040米，MPP110型号顶管1760米，应结工程款1147900元，两段工程总计应结工程款1309945元，实际已结60万元，尚余709945元，一审法院对工程总量、应结工程款总数的事实认定错误，请二审法院查明事实后依法改判。

***辩称，被答辩人在上诉状中所述与事实严重不符，完全是歪曲事实。答辩人和被答辩人在2019年2月2日对施工科技路西段工程量工程款进行结算，在2019年2月3日答辩人将下欠的20万元已全部结清，答辩人根本不欠被答辩人任何款项。被答辩人在干油田西大院工程的时候是在2017年夏天，因为是第一次合作且工程量较小，双方未签订合同，在工程结束后，答辩人已全部结清工程款。在油田西大院工程结束且工程款清算完毕后，答辩人才让被答辩人接手科技路西段工程。因此，关于油田西大院的工程，答辩人根本不欠被答辩人工程款，一审法院对被答辩人要求答辩人支付油田西大院的工程款不予支持是完全正确的。通过一审查明，被答辩人施工科技路西段工程量结算标准与最终审计后结算工程量不一致，被答辩人要求的计算工程量为8830米是其自己测量的，但实际工程施工完毕后经审计工程量为7040米，双方合同约定计算工程量应以验收合格后决算为准，发包方和答辩人结算的工程量为7040米。答辩人和被答辩人经结算的工程价款为895000元，一审法院对答辩人和被答辩人科技路西段工程量工程款为895000元认定是正确的。但是一审法院认定答辩人仅仅给付被答辩人科技路西段工程量工程款60万元工程款是错误的。在一审中已查明答辩人通过银行转账的方式给付被答辩人60万元工程款，被答辩人也予以认可，但是还有答辩人以现金的方式给付给被答辩人15万元，由于答辩人未及时让被答辩人出具收条，被答辩人当庭不予承认，导致一审法院对这15万余现金给付不予支持，这明显违背常理，因为，在施工中支付现金是十分正常的。在2019年2月2日答辩人和被答辩人结算科技路西段工程量工程款时被答辩人还予以认可，被答辩人出具了证明和收条，足以说明答辩人和被答辩人工程款已结清，无任何纠纷。因为如果答辩人不给被答辩人结清工程款，被答辩人2019年2月2日不可能为答辩人出具工程款已结清的证明和收条。结合该证明和收条，答辩人给付被答辩人***15万元现金是客观真实的。答辩人和被答辩人双方签订的合同中约定：被答辩人是专业的施工单位，对由于自己的错误操作导致的一切后果全面负责。被答辩人在施工后由于存在重大过错导致路面下陷，需要再次修复，在答辩人多次要求被答辩人修复未果的情况下，答辩人不得已令找他人修复。依据答辩人和被答辩人合同的约定该部分费用应当由被答辩人承担，2019年2月2日双方结算时被答辩人还予以认可，在工程款中予以扣除，经结算，答辩人下欠被答辩人工程款20万元，于次日答辩人一次性给付被答辩人20万元，至此双方已结算完毕。另外，在一审中被答辩人向法庭出示的录音材料严重违法，不符合民诉法证据规则的规定。因为被答辩人2019年6月19日因涉嫌破坏公用电信设施罪被刑拘，2019年11月27日被取保候审，也就是说2019年8月5日还在看守所，如何能和答辩人打电话联系要钱？而一审法院竟然采信录音说答辩人欠被答辩人钱。综上所述，被答辩人上诉理由不能成立，完全是歪曲事实，双方早已在2019年2月3日已结算完毕工程款，答辩人根本不久被答辩人科技路西段工程量工程款。由于一审法院认定事实部分有误，错误适用法律，导致判决有误，为维护答辩人的合法权益，请二审人民法院查明案件事实，依法撤销兰考县人民法院（2021）豫0225民初91号民事判决书，驳回被答辩人的上诉请求。

河南飞腾建筑有限公司辩称，同***答辩意见，我公司已经案涉工程款全部支付，不应承担任何责任。

***上诉请求：一、请求二审人民法院依法撤销（2021）豫0225民初91号民事判决书，依法改判驳回被上诉人***的诉讼请求或者发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实与理由：一审法院认定事实部分有误。被上诉人***在一审中所述与事实严重不符，上诉人和被上诉人在2019年2月2日对工程款进行结算，在2019年2月3日上诉人将下欠的20万元已全部结清，上诉人根本不欠被上诉人任何款项。被上诉人在干油田西大院工程的时候是在2017年夏天，因为是第一次合作且工程量较小，双方未签订合同，在工程结束后，上诉人已全部结清工程款。在油田西大院工程结束且工程款清算完毕后，上诉人才让被上诉人接手科技路西段工程。因此，关于油田西大院的工程，上诉人根本不欠被上诉人工程款，一审法院对被上诉人要求上诉人支付油田西大院的工程款不予支持是完全正确的。通过一审查明，被上诉人施工科技路西段工程量结算标准与最终审计后结算工程量不一致，被上诉人要求计算工程量为8830米是其自己测量的，但实际工程施工完毕后经审计工程量为7040米，计算工程量应以审计后的工程量为准，发包方和上诉人结算的工程量为7040米。上诉人和被上诉人经结算的工程价款为895000元，一审法院对上诉人和被上诉人的工程总价款为895000元认定是正确的。但是一审法院认定上诉人仅仅给付被上诉人60万元工程款是错误的。在一审中已查明上诉人通过银行转账的方式给付被上诉人60万元工程款，被上诉人也予以认可，但是还有上诉人以现金的方式给付给被上诉人15万元，由于上诉人未及时让被上诉人出具收条，被上诉人当庭不予承认，导致一审法院对这15万余现金不予支持，这明显违背常理，因为，在施工中支付现金是十分正常的。在2019年2月2日双方结算时被上诉人还予以认可，被上诉人出具了证明和收条，说明上诉人和被上诉人工程款已结清，无任何纠纷。结合该证明和收条，上诉人给付被上诉人15万元现金是客观真实的。另外上诉人和被上诉人双方签订的合同中约定：被上诉人是专业的施工单位，对由于自己的错误操作导致的一切后果全面负责。被上诉人在施工后由于存在重大过错导致路面下陷，需要再次修复，在上诉人多次要求被上诉人修复未果的情况下，上诉人不得已另找他人修复。依据上诉人和被上诉人合同的约定该部分费用应当由被上诉人承担，2019年2月2日双方结算时被上诉人还予以认可，在工程款中予以扣除，经结算，上诉人下欠被上诉人工程款20万元，于次日上诉人一次性给付被上诉人，至此双方已结算完毕。综上所述，上诉人和被上诉人双方早已在2019年2月3日已结算完毕工程款，上诉人根本不欠被上诉人任何款项，由于一审法院认定事实部分有误，导致错误适用法律，判决上诉人给付被上诉人295000元工程款。为维护上诉人的合法权益，请二审人民法院查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***辩称：1.***向***支付的工程款通过转账的方式只有40万元，另有20万元是现金交付，***出具了收条，至于***主张的其他现金交付，都是不存在的，而且在***提交的录音证据中，***也反复提到交付现金要打个收条，***作为有完全行为能力的成年人，理应知道交付现金不打收条的法律后果；2.***主张因***施工原因导致返修，没有任何证据作为支撑，一审中其申请证人出庭作证，也只能证明涉案工程存在修复的事实，但不能证明导致修复的原因是因***施工不合格所致；3.一审判决中所认定的关于剩余工程款事实的录音，是2019年6月12日的录音。

河南飞腾建筑有限公司上诉请求：一、依法撤销（2021）豫0225民初91号民事判决书第二项，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。二、本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实和适用法律错误。一、一审在认定***与被上诉人款项是否结清的事实上存在错误。首先，一审中虽然被上诉人提供了与***的通话录音，但录音内容对***是否欠被上诉人款项并不明确具体，更没有***明确的意思表示。对如此巨额的欠款，既没有***的欠款意思表示，更没有上诉人的意思表示，一审仅凭主观推论认定***欠款的事实显然事实不清，证据不足。其次，被上诉人于2019年2月2日给***出具的《收条》明确显示工程款已全部支付完毕，没有债务纠纷，足以说明***已不欠被上诉人工程款，除非被上诉人有充分的反证，而本案中，被上诉人并未提供充分有效的证据证明，所以，一审直接认定***尚欠被上诉人款项的事实错误。最后，一审认定***系上诉人代理人的事实错误。虽然***自称系上诉人的代理人，但从一审查明的事实完全可以得出的事实是：***系借用上诉人资质承揽工程，且上诉人已将全部工程款支付给了案涉工程的实际承包人***，上诉人不存在欠付工程款的事实。如果***系上诉人的代理人，上诉人不可能将全部工程款再汇给***，所以，一审认定***为上诉人的委托代理人，并以此为由让上诉人承担连带责任显然是错误的。一审适用法律错误。本案从立案审理到一审判决，均在《民法典》生效之后，而一审仍适用已经失效的《合同法》作出判决，且引用的法律条文与本案判决结果不符，所以，一审显然是适用法律错误。一审未依法认定债的变更错误。从被上诉人2019年2月2日给***出具的《收条》内容可知，被上诉人与***原欠工程款已经清结完毕。无论工程款是否实际结清，那么，自其给***出具收条约定工程款已清结之日起，被上诉人与***、上诉人之间基于发包承包关系产生的合同之债就发生了改变，相当于被上诉人作出承诺，原合同之债就转变成了被上诉人与***个人之间的债务。如果被上诉人有充分的证据证明***未实际支付，其可依法仅向***个人主张权利，而不能再依据原发包承包关系向上诉人主张权利。一审对原债及债的主体变更未予查明，仍认定上诉人应承担连带责任，显然是适用法律错误。综上，一审在认定***是否实际欠款、***与上诉人之间的关系等事实上均存在错误，未依法查明债权债务关系的变更，错误适用法律，判决上诉人承担连带责任。为纠正错误判决，特提出上诉，请贵院查明事实，依法支持上诉人诉请。

***辩称，***对外是以飞腾公司的名义与***签订施工合同的，其与***之间的内部约定，对外不产生对抗，一审判决判令公司承担连带责任，判决正确，请二审法院予以维持。

国网河南省电力公司兰考县供电公司述称，一审判决认为我公司不具备诉讼资格完全正确，我公司与案涉工程无任何关系，对上诉意见不发表意见。

***向一审法院起诉请求：请求判决被告***向原告清偿拖欠工程款909945元及利息159302.69元（按年利率6％计息，自2018年2月1日起算，实际计算至全部付清之日止，暂计至2021年1月1日），被告河南飞腾建筑有限公司和被告国网河南省电力公司兰考县供电公司负连带清偿责任；本案诉讼费由三被告负担。

一审法院认定事实：2017年9月8日，兰考县明源电气有限公司（后变更为开封广利高科实业有限责任公司兰考分公司）与被告兰考县飞腾建筑有限公司签订《工程施工分包合同》，约定兰考县明源电气有限公司将兰考县城市提升工程中的“科技路西段电缆土建工程（一标段）”分包给被告河南飞腾建筑有限公司，被告河南飞腾建筑有限公司将其承包的“科技路西段项目电缆引人工程”委托给被告***负责，被告***于2017年11月2日与原告***就“科技路西段项目电缆引人工程”签订《兰考电力非开挖施工合同》，合同签订后，原告***即组织施工，被告***于2017年10月31日向原告***转账支付工程款50000元，于2017年11月18日向原告***转账支付工程款50000元，于2017年12月1日向原告***支付现金200000元，于2018年2月14日向原告***转账支付100000元。施工完毕后，原告***与被告***于2019年2月2日进行了结算，原告***向被告***出具证明一份，内容为“证明今收到城市提升工程科技路西段工程款，***支付***全部工程款完毕，所产生的劳务纠纷与***无关。***410225198608062332，2019年2、2号”和收条一份，内容为“收条今收到城市提升工程科技路西段工程款***支付***全部、工程款完毕。没有债务纠纷。特此证明410225198608062332***2019、2、2号”。2019年2月3日，被告***向原告***转账支付工程款200000元。2019年6月12日、8月5日，原告***两次打电话向被告***索要科技路西段工程款，其中一次提到被告***尚欠工程款五、六十万元，被告***对此并未否认并表示工程款尚未要回来。庭审中经询问，原告***承认该工程款尚未结算，被告***明确表示双方已经于2019年2月2日进行了结算，结算价款为895000元，结合原告***提供的电话录音中表示被告***还欠工程款五、六十万元及原告***承认被告***转账支付400000元工程款的陈述，原告***虽否认对工程款予以结算，但可以确认双方对该工程款已经结算，结算价款为895000元。

另查明，被告国网河南省电力公司兰考县供电公司不是该工程的发包主体。开封光利高科实业有限公司兰考分公司就科技路西段工程工程款已经向被告河南飞腾建筑有限公司足额支付。被告河南飞腾建筑有限公司已经足额向被告***支付了该工程款。

一审法院认为，原告***与被告***就城市提升工程中的科技路西段项目电缆引入工程签订了《兰考电力非开挖施工合同》，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，对合同的效力，法院依法予以确认，双方应当按照口头合同的约定履行自己的义务。原告***已经按照合同约定施工完毕，被告***有义务向原告***足额支付工程款。原告***虽向被告***出具了“证明”和“收条”，证明双方之间的工程款已经支付完毕，但事实上被告***对该工程款并未向原告***支付完毕。庭审中经询问，原告***承认该工程款尚未结算，被告***明确确认双方已经于2019年2月2日进行了结算，结算价款为895000元，结合原告***提供的电话录音中表示被告***还欠工程款五、六十万元及原告***承认被告***转账支付400000元工程款的陈述，原告***虽否认对工程款予以结算，但可以确认双方对该工程款已经结算，结算价款为895000元。庭审中查明，被告***已经向原告***支付工程款600000元，尚欠工程款295000元。被告***辩称工程款已经支付完毕没有证据支持，对该辩称意见，法院不予采信。被告***提供的自己记录的“2018年4月4日向原告***支付现金40000元，于2018年6月2日向原告***支付现金20000元，于2018年9月22日向原告***支付现金30000元，于2018年10月10日向原告***支付现金40000元，于2018年10月26日向原告***支付现金20000元”的记录，原告***对此予以否认，被告***不能提供证据证明向原告***支付了上述款项，对此，法院依法不予采信。被告河南飞腾建筑有限公司作为与兰考县明源电气有限公司签订案涉工程分包合同的主体将其分包的工程委托给被告***施工，作为委托人应当对被告***委托授权范围内的行为承担连带清偿责任。被告国网河南省电力公司兰考县供电公司不是案涉工程发包主体，与原告***没有利害关系，依法对原告***不应承担工程款给付责任。原告***未提供证据证明与被告***之间存在西大院顶管工程存在工程款未支付的证据，对原告***该部分请求，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十一条、第二百五十一条的规定，判决如下：一、被告***于判决生效后十日内给付欠原告***劳务工程款295000元及利息（自2019年2月3日起按照中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算利息至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，利息计算至实际付清欠款之日止）；二、被告河南飞腾建筑有限公司对上述判决给付内容承担连带清偿责任；三、驳回原告***对被告国网河南省电力公司兰考县供电公司的诉讼请求；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费14423.23元，由原告负担8698.23元，被告***负担5725元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明的基本事实一致。

本院认为，***与***于2017年11月2日就“科技路项目电缆引入工程”所签订的《兰考电力非开挖施工合同》系双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行义务。***完成案涉工程施工后，有权依照合同约定向***主张工程款，飞腾公司将其分包工程委托***负责，一审判令其承担清偿责任并无不当。关于案涉工程款问题，***未提供充分证据证明其主张的油田西大院顶管工程量及价款结算标准，且在一审庭审过程中，***称科技路西路顶管工程结算价款为89.5万元，***并未反对，一审认定其科技路西段工程款为89.5万元并无不当，故对***称一审判决认定事实错误的上诉理由不予支持。如***有充分证据证明其工程款超过89.5万元，可另行主张。***称其已全额支付***工程款，但未提供充分证据证明其事实主张，故对***称不欠***工程款的上诉理由不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22350.00元，由***负担10900元，由***负担5725元，河南飞腾建筑有限公司负担5725元。

本判决为终审判决。

审 判 长　李景友

审 判 员　杜　琦

审 判 员　李玉龙

二〇二一年八月四日

法官助理　李鲲鹏

书 记 员　胡一鸣