福建省长汀县第一建筑工程有限公司、福建世辉建设有限公司合同纠纷二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)闽01民终2214号

上诉人（原审原告）：福建省长汀县第一建筑工程有限公司，住所地福建省长汀县汀州镇环城东路11号。

法定代表人：胡钢，经理。

委托诉讼代理人：黄其炳,福建至信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建世辉建设有限公司，住所地福建省闽侯县荆溪镇荆溪村。

法定代表人：林国秋，经理。

委托诉讼代理人：巫许周、黄家城，福建亚太天正律师事务所律师。

第三人：林永辉，男，1969年2月4日出生，汉族，住福建省闽侯县，现住福建省福州市台江区。

上诉人福建省长汀县第一建筑工程有限公司（以下简称“长汀一建”）因与被上诉人福建世辉建设有限公司（以下简称“世辉公司”）、第三人林永辉合同纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121民初3074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019月1月30日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。

长汀一建上诉请求：1.撤销一审判决，判令被上诉人世辉公司立即返还上诉人投标保证金210万元，并支付自2016年11月8日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的资金占用费；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人主张讼争款项为投标保证金，证据充分，一审判决理由不当。一审判决认为，《电汇凭证》中记载的款项用途系上诉人的单方备注，被上诉人在讼争款项发生时并无投标资质，上诉人未能提供其他证据证明讼争款项为投标保证金，且在被上诉人世辉公司对福州首占道路改造工程的招标项目是否真实存在提出异议的情况下，上诉人亦未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审庭审已查明，上诉人于2011年11月1日汇入被上诉人账户人民币80万元，该汇款凭证附加信息及用途明确载明，系投福州首占道路改造工程投标保证金；而2012年2月24日，转入被上诉人账户的二笔款，其中80万元的这笔款项的转账凭证附加信息及用途则载明，用于福州东部新城商务中心办公区幕墙工程投标保证金，而另一笔50万元的转账凭证附加信息及用途则载明，用于福州市××人疗养院新病房大楼的投标保证金。以上三笔投标保证金共计210万元，均明确载明为投标保证金。上诉人主张讼争款项为投标保证金，证据充分，已经履行了法定的举证义务。尽管被上诉人辩称讼争款项不是投标保证金，而是上诉人支付给第三人林永辉中盐公司闽侯基地工程的工程款，并以被上诉人在2013年之前尚未取得投标资质为由进行抗辩。但被上诉人并无直接、充分的证据可以证明上诉人转给被上诉人的210万元款项系支付给第三人的工程款。上诉人在《电汇凭证》附加信息及用途栏中记载的内容，是严格按照《企业会计准则》和金融机构的转账要求以实际转账用途填写的，被上诉人明知收到的三笔款项系投标保证金，但对此并无提出异议。一审认为，被上诉人在讼争款项发生时并无投标资质，并试图以此否定讼争款项系投标保证金的性质。上诉人认为，不管被上诉人当时是否具备投标资质，无法改变被上诉人有收到上诉人上述三笔投标保证金的事实。更不能因为被上诉人不具备投标资质，被上诉人就可非法占有上诉人的投标保证金。二、一审法院追加林永辉为第三人，有悖法律规定。最高人民法院在《关于在经济审判工作中严格执行<中华人民共和国民事诉讼法>的若干规定》的第二条（第9点）中明确规定，受诉人民法院对与原被告双方争议的标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，以及与上诉人或被上诉人约定仲裁或有约定管辖的案外人，或者专属管辖案件的一方当事人，均不得作为无独立请求权的第三人通知其参加诉讼。基于上述事实和法律规定，本代理人认为林永辉不应作为第三人参加诉讼。一审庭审表明，林永辉虽主张讼争款项系上诉人支付给他的中盐项目的工程款，但并未提供充分的证据证明讼争的款项与其主张的工程款存在必然的联系。首先、被上诉人主张的第三人林永辉的工程款与本案并无直接关系；若林永辉认为，上诉人与其存在拖欠工程款纠纷，可由林永辉另行起诉，主张权利；其次、被上诉人与上诉人并不存在中盐闽侯工地的施工合同关系，被上诉人主张讼争款项系第三人林永辉的工程款，显然不当；第三、被上诉人虽然提供了部分证人证言，但出庭作证的所谓“施工人员”本身就无法证明自己是中盐闽侯工地的施工人员。更何况，被上诉人虽极力主张林永辉是中盐闽侯工地的实际施工人，但却拿不出任何可以证明林永辉是中盐闽侯工地实际施工人的直接证据。本案的投标保证金发生在2011年11月1日至2012年2月24日之间，而被上诉人作为证据提供的“申请支付工程尾款的报告”却显示，至2013年4月1日止中盐项目尚有工程尾款没有结清，由此足以证明，即使林永辉挂靠福州分公司承包中盐项目也不存在此期间上诉人或者福州分公司有拖欠其工程款的事实，更不存在上诉人要以投标保证金的方式来支付林永辉“工程款”的情形。一审法院在未查明并认定林永辉与上诉人存在建设工程施工合同关系的情况下，就否认讼争款项系投标保证金的性质，认定错误。

被上诉人世辉公司辩称，一、一审法院认定上诉人未能完成举证责任事实清楚，适用法律正确。1、《电汇凭证》上的附加信息及用途系上诉人自行书写，仅凭附加信息的备注不能证明该三笔款项的真实用途。除此之外，上诉人并没有提供任何曾与答辩人协商或应答辩人邀请参加投标的证据材料，也没有提供当时为投标而购买的招标文件及参与投标的标书等任何有关投标的证据材料，上诉人主张三笔讼争款项系该三个项目的投标保证金缺乏充分的证据。2、经答辩人查询和了解，各招投标网站均没有任何有关福州首占道路改造工程项目的相关资料，上诉人也未提供有关该项目的任何材料，该项目是否存在缺乏证据证明，工程项目不存在，那么上诉人主张2011年11月1日汇款用途是福州首占道路改造工程项目的投标保证金显而易见就是虚假的。3、《企业会计准则》和金融机构的转帐要求并不意味着上诉人的单方备注一定与讼争款的真实用途相符。而对答辩人来说，讼争款项只是其代第三人林永辉收取的工程款，答辩人不会也不必要去在意附加信息及用途。4、一审法院已查明，答辩人是2013年8月21日才取得《安全生产许可证》，且只有公路工程三级资质，在此之前答辩人不具备投标资格。上诉人作为一个2003年就成立的且在多地均有分公司的总承包一级资质的老建筑公司，不可能将三个项目的投标保证金交给不具备投标资格的答辩人去竞标，而且还全额承担投标保证金；那么唯一的可能就是，上诉人也清楚地知道其支付的三笔讼争款不是投标保证金，而是工程款性质，只是套用了投标保证金的名义打款而已。二、若上诉人认为答辩人收取三笔讼争款项没有法律及合同依据，其应以不当得利要求答辩人退还，但不论是投标保证金还是不当得利哪一种情况，上诉人的主张都已经超过诉讼时效，依法不应得到支持。三、一审法院追加林永辉为第三人，符合法律规定。1、本案讼争款项是上诉人支付给答辩人股东林永辉中盐福建盐业有限公司闽侯基地项目的工程款，林永辉参与本案诉讼有利于法庭查清案件事实，且因讼争款项系林永辉的工程款，与林永辉有直接的利害关系，上诉人要求第三人另行起诉是增加法院与当事人的讼累，增加法院的工作量，且林永辉作为答辩人的股东和实际控制人，同意上诉人福州分公司负责人曾观荣和上诉人的要求将工程款转入公司帐户，并不影响该三笔款项是工程款性质的事实。故第三人林永辉参与诉讼能让法庭更全面的了解案件情况，有利于查清案件事实，一审法院追加林永辉为第三人符合法律规定。2、答辩人在一审中提供的《工程现场签证单》《试桩记录》《使用功能试验资料》《工程竣工移交》等证据可以证实证人宫某是中盐项目的建设单位即业主代表、《混凝土浇捣令》可以证实证人卢某是中盐项目的施工班组人员、《在建工程安全质量整改通知单》、《福州三吉混凝土有限公司发货单》等证据可以证实证人刘某是中盐项目施工方人员，证人黄某、宫某、刘某、张某、卢某等人的证词及有关中盐项目的《建筑工程施工合同》、竣工结算资料等所有的该工程资料原件在第三人林永辉手中的事实均可证明中盐项目的实际施工方为林永辉而不是上诉人，上诉人主张证人无法证明自己是中盐项目实际施工人员并主张林永辉拿不出是中盐项目实际施工人的直接证据。3、本案讼争款项的汇款时间正是中盐福建盐业有限公司闽侯基地项目的施工期和质保期间，该三笔款项正是上诉人福州分公司负责人曾观荣向上诉人请款，用于支付林永辉的中盐福建盐业有限公司闽候基地项目的工程款，而不是上诉人所说的投标保证金。

林永辉辩称，答辩人挂靠在长汀一建进行施工，答辩人所有发出去的农名工工资账目，包括所有的内页资料，都保留在答辩人处。

长汀一建向一审法院起诉请求：1.判决世辉公司立即返还长汀一建投标保证金2100000元，并支付自2016年11月8日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的资金占用费；2.判决诉讼费用由世辉公司承担。

一审法院认定事实：2011年11月1日，长汀一建向世辉公司汇款800000元，注明用途为投福州首占道路改造工程投标保证金；2012年2月24日，长汀一建向世辉公司汇款500000元，注明用途为投福州市××人疗养院新病房大楼投标保证金；2012年2月24日，长汀一建向世辉公司汇款800000元，注明用途为投福州市东部新城商务中心办公区幕墙工程投标保证金。世辉公司于2013年8月21日取得安全生产许可证。2016年11月10日，长汀一建向世辉公司发函，要求世辉公司退回保证金2100000元。

一审法院认为，本案的争议焦点为长汀一建向世辉公司汇款2100000元的性质。长汀一建主张该款系长汀一建与世辉公司共同合作参与福州首占道路改造工程、福州市东部新城商务中心办公区幕墙工程及福州市××人疗养院新病房大楼工程的投标保证金，有《电汇凭证》上记载的用途为据。《电汇凭证》中记载的款项用途系长汀一建单方备注，世辉公司在讼争款项发生时并无投标资质，长汀一建未能提供其他证据证明讼争款项为投标保证金，且在世辉公司对福州首占道路改造工程的招标项目是否真实存在提出异议的情况下，长汀公司亦未提供相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。故长汀一建要求世辉公司返还投标保证金2100000元并支付自2016年11月8日起至款清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算的资金占用费的主张，依据不足，不予支持。

一审法院判决：驳回长汀一建的诉讼请求。

当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。

本院二审期间，被上诉人申请了证人秦某到庭作证，亦向本院提交了以下证明资料：1、模板报验申请表及其附件、现浇结构外观及尺寸偏差验收记录报验申请表及其附件，2、土方开挖检验批报验申请表及其附件、混凝土原材料及配合比设计检验批报验申请表及其附件、混凝土浇捣令、混凝土施工检验批报验申请表及其附件，3、钢筋报验申请表及其附件、钢筋分项工程承包合同，4、预应力管桩检验批质量验收报验申请表及其附件、租赁合同，5、中盐福建盐业有限公司闽侯基地项目工程施工图纸(会审纪要)，拟证明：中盐项目由林永辉施工建设。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证，上诉人对以上证明资料的真实性、关联性有异议。经审查，以上证明资料与本案具有关联性，本院予以采纳并在案佐证。

根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，上诉人长汀一建提供《电汇凭证》上的标注用途系上诉人自行添加的单方备注，上诉人仅凭该备注主张所汇付的涉诉款项系投标保证金，证据不足。而且，依据现有证据，备注中所称的“福州首占道路改造工程项目”亦不存在，故上诉人关于涉诉汇款性质系相关工程项目投标保证金的意见，本院不予采纳。

相反，世辉公司辩称涉诉款项系上诉人根据时任长汀一建福州分公司负责人曾观荣请款，支付给世辉公司股东林永辉挂靠长汀一建福州分公司施工的中盐福建盐业有限公司闽侯基地项目的工程，该抗辩有林永辉提供的上述工程项目的施工合同和施工资料、工程资金银行流水单，以及长汀一建福州分公司原出纳黄某证人证言等为据，以上证明资料与被上诉人、第三人林永辉的陈述互相印证，本院予以采信。在此情况下，一审法院驳回上诉人的关于返还案涉款项的诉请正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24560元，由上诉人长汀一建负担；一审案件受理费按一审判决执行。

本判决为终审判决。

审 判 长　陈光卓

审 判 员　薛闳引

审 判 员　王燕燕

二〇一九年四月十一日

法官助理　赖钟炜

书 记 员　祝明星