某某与某某、某某、某某、成都市宏升建筑工程有限公司、四川川虹建材有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省成都市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）成民终字第4749号

上诉人（原审被告）***，男，汉族，1976年10月16日出生，住四川省双流县。

委托代理人王林，四川法之识律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，男，汉族，1972年6月8日出生，住四川省泸州市合江县。

委托代理人谢华，四川大山律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）四川川虹建材有限公司。住所地：四川省成都市金堂县成都-阿坝工业集中发展区内。

法定代表人杨芳，执行董事。

委托代理人肖勇，四川广力律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）成都市宏升建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市新都区新都镇蜀龙大道中段801号。

法定代表人蔡洪，董事长。

委托代理人钟庆林，四川诚伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）**，男，汉族，1975年2月23日出生，住四川省双流县。

委托代理人徐启培，男，汉族，1942年7月24日出生，住四川省成都市高新区。

被上诉人（原审被告）***，男，汉族，1968年6月3日出生，住四川省眉山市东坡区。

上诉人***因与被上诉人***、四川川虹建材有限公司（以下简称川虹公司）、成都市宏升建筑工程有限公司（以下简称宏升公司）、**、***建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省金堂县人民法院（2012）金堂民初字第1993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人王林，被上诉人***及其委托代理人谢华，被上诉人川虹公司委托代理人肖勇，被上诉人宏升公司委托代理人钟庆林，被上诉人**及其委托代理人徐启培到庭参加诉讼。被上诉人***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，***以宏升公司委托代表人身份，于2010年12月20日与川虹公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定的主要内容为：工程名称为川虹公司生产车间工程，建筑面积为9383.96㎡，合同价款按建筑面积单方造价480元包干，工程价款为4504300元。工程款支付的方式和时间：发包人（川虹公司）在2011年1月12日支付预付款800000元，其中300000元作为履约保证金；基础施工完毕经验收合格钢结构场后七日内支付工程进度款500000元；主体完工经验收合格后七日内付工程进度款1000000元；工程竣工验收合格、竣工资料归档后七日内付工程进度款1000000元；工程结算经双方认可后八个月付至合同总价款的95%；工程保修金5%，支付办法见《房屋建筑工程质量保修书》。2011年2月12日，**以宏升公司授权代表的名义与***签订《钢结构承包合同》一份，与本案当事人权利义务相关的主要合同内容包括：***承建合同约定的钢构工程含局部二层；工程总价：建筑面积7800㎡，按265元／㎡包干计算为2067000元。2011年1月9日，***以宏升公司法定代表人身份与案外人成都精诚劳务有限公司签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，劳务合同价款采取固定劳务合同单价，按建筑面积以42元／㎡计算，工程劳务合同价款为394800元（9400㎡×42元／㎡）。

2011年3月2日，***以宏升公司法定代表人身份与川虹公司签订《补充协议书》一份，约定川虹公司另支付超深部分按10元／㎡计算费用，总额为93839.6元（9383.96㎡×10元／㎡），该增加费用纳入项目合同总价。2011年4月26日，***以宏升公司代表人身份向川虹公司出具承诺书，主要内容为：**为宏升公司管理者，**分别于2011年4月20日、4月23日、4月26日在川虹公司领取现金350000元（150000元、100000元、100000元），此款作为宏升公司已收取川虹公司厂房建设进度款，同样视为“成都精诚劳务有限公司”已收，其他责任后果与贵公司无关。2011年6月30日，宏升公司向川虹公司发《工程事务函告》，主要内容：委托***为宏升公司代理人，解除***项目经理的权利，声明***为公司该项目工程施工内部负责，函告之前形成的债权债务均与公司无关；***负责该项目工程进度、质量、安全及工程款的监管。

2011年8月29日，***代表宏升公司与代表川虹公司的孙玉林签订《川虹公司设计变更经济签证单》，主要内容为，因设计变更增加工程造价18580元。

2011年8月29日，召开了由成阿工业园区管委会牵头，川虹公司、宏升公司相关负责人参加的项目协调会，该会议主要内容为：工程已完成90%左右的工程量，由于宏升公司不能完成该工程收尾工作，收尾工程款由川虹公司提前监管支付等。宏升公司参加该会议的人员为***、***，川虹公司为孙玉林。

2011年11月11日，由成阿工业园区管委会组织川虹公司、宏升公司、四川科恒建筑咨询监理有限责任公司，召开了解决川虹公司与宏升公司施工合同纠纷相关问题会议，会议主要内容为：共同完成川虹公司厂房剩余工程量及工程费用清算，并测算出剩余工程费用；对前期已完成部分的工程款由川虹公司同宏升公司据实结算，剩余工程（钢构部分除外）由川虹公司负责实施；关于工程前期民工工资及材料款问题，由***出具书面承诺给宏升公司、川虹公司、成阿园区管委会。同时强调本会议对宏升公司、川虹公司均具有法律约束力。***在会议上作了书面承诺，承诺书内容为：本人承诺川虹公司成阿园区钢构厂房工程在该会议纪要之前产生的材料费、人工费及剩余工程部分在实施过程中因前期遗留问题所产生的后患均由本人负全部责任。

原审法院另查明，1、川虹公司已支付生产车间工程款2862451元，该已支付工程款，分别根据宏升公司出具的《法人授权委托书》（HSJS（2011）第03号）、《工程事务函告》（HSJS（2011）第013号）、***承诺书及川虹公司、宏升公司与材料供应商之间的协议进行支付；2、根据四川天道建设工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定，***实际完成钢构的工程量为9374.22㎡；3、根据四川科恒建筑咨询监理有限责任公司评估，川虹公司厂房生产车间工程剩余工程费用为1261080.28元；4、***已收取工程款1527891元（其中267891元是由川虹公司代支付的，其余由**支付）。

原审法院又查明，本案所涉***以宏升公司的代表人身份与川虹公司签订的《建设工程施工合同》、宏升公司向川虹公司出具的《法人授权委托书》、《工程事务函告》及***在整个工程中使用的宏升公司的行政章、合同专用章、法定代表人印章，经成都市公安局物证鉴定所鉴定与宏升公司使用的印章及备案的印章均不一致。

原审法院再查明，截止本案一审法庭辩论结束前，***下落不明。

***原审的诉讼请求为，判令川虹公司、宏升公司、**、***、***连带支付拖欠的工程款956303.1元。

原审法院认定上述事实，采信了如下证据：《钢结构承包合同》；四川天道建设工程项目管理咨询有限公司《鉴定报告》（包括竣工结算总价及分部分项工程量清单与计价表）；《工程设计图》；《川虹公司已付工程款情况》及付款单据；《建设工程施工合同》；2011年8月29日工程协调会会议纪要；2011年11月11日会议纪要；未完工程量结算单及未完工程总价；***的承诺书（2011年4月26日）；川虹公司设计变更经济签证单；收条（2011年7月14日）；补充协议书（2011年3月2日）；《建设工程施工劳务分包合同》（2011年6月9日）；龙鑫工贸公司-宏升公司签订的《建设工程施工合同》（2010年9月5日）；**与***签订的《双方协议》（2011年1月10日）；**出具的收条、公安局的鉴定报告及当事人的陈述。

关于《建设工程施工合同》、《钢结构承包合同》的效力问题。原审法院认为，本案《建设工程施工合同》系***以宏升公司委托代表人身份与川虹公司签订的，而合同上所盖宏升公司合同专用章、法定代表人印章均系伪造。《钢结构承包合同》系**以宏升公司授权代表的名义与***签订，系《建设工程施工合同》的分包合同。即《建设工程施工合同》事实上的承包方主体为***或***与***，宏升公司一直未对***、***的行为予以追认，且自然人在客观上是不可能取得建筑施工企业资质的，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑企业资质管理规定》第三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业，须取得相应等级的资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。结合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，本案《建设工程施工合同》应认定为无效。作为《建设工程施工合同》的分包合同《钢结构承包合同》，***作为实际施工人，也因无相应等级资质而归于无效。

关于本案责任主体的问题。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十八条规定，行为人没有代理权而以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因本案宏升公司对***、***的无权代理行为自始未作追认，因此宏升公司在本案中不应承担责任，而应由无权代理的行为人***、***承担相应责任。至于**是否应承担责任的问题，原审法院认为，根据庭审查明的事实，足以认定**仅为***、***一方的管理人员，故**不应成为本案的责任主体。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六的规定，川虹公司应作为本案的责任主体，但只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

关于***工程量及工程价款的认定。***主张其工程量应以经承包方***、***的管理人员，**签字确认的实际工程量为依据，按约定的单价进行结算。***认为应按包干价206700元，扣除已支付的工程款进行结算，川虹公司认可***的上述意见，宏升公司未发表意见。原审法院认为，包干价只是依据签订合同时的状况确定的，众所周知，建设工程的实际工程量与结算时的工程量大多都有出入，根据2011年11月11日会议纪要“对前期已完成部分的工程款由川虹公司同宏升公司据实结算......同时强调本会议纪要对宏升公司、川虹公司均具有法律约束力”的精神，本案***的工程量应以实际工程量为准，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，单价按《钢结构承包合同》约定执行，***的实际工程款确认为：2484168.3元（9374.22㎡×265元／㎡）。

关于川虹公司已付工程款的问题。原审法院认为，川虹公司主张已付工程款3052870元，应付3041164.1元，计算依据为【（合同内总价4504300元＋合同外增加190419元）－未完工程1261080元－代扣税金220782.99元－保修金171691.95元】。代扣税金、保修金均按照合同约定进行计算，未完工程1261080元，依据的是四川华致信工程监理有限责任公司出具的未完工程造价表计算得出的，因本案其余各方当事人未提供相应的反驳证据，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第（一）项的规定，结合2011年11月11日会议纪要精神，原审法院予以确认。川虹公司已超额支付工程款，故不应在承担责任。

综上，***、***应给付***工程款956277.3元（2484168.3元－1527891元），川虹公司、宏升公司、**不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国建筑法》第十三条、《建筑企业资质管理规定》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第一款第（一）项的规定，判决：一、***、***于判决生效之日起十日内给付***956277.3元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6450元，由***、***负担。

宣判后，原审被告***不服原判，向本院提起上诉。请求撤销原判，依法改判由***、**共同向***支付工程款500945.7元，川虹公司在欠付工程款范围内向***直接支付上述款项，本案全部诉讼费用由***、***、**、川虹公司承担。其主要上诉理由为：一、原审法院认定***完成钢结构工程量为9374.22／㎡错误，实际欠款应为500945.7元。1、***与**之间的《钢结构承包合同》明确约定钢结构建筑面积7800㎡，按265元／㎡计算为2067000元，双方特别约定“包干价含局部二层。”为什么建筑面积只计算为7800㎡，因为双方约定局部二层不予计算，因此包含局部二层在签订合同时双方是明知的。2、四川天道建设工程项目管理咨询有限公司出具的鉴定结论，包含了一层、局部二层的总面积，上述计算方法违反了双方之间的约定。3、2011年11月11日的会议纪要是川虹公司与宏升公司之间据实结算，包括已完成工作量与未完成工作量，原审法院以此不按合同约定来认定***工程量错误。因此，施工方**实际拖欠***的工程款应为500945.7元，即合同总价2067000元-已付1527891元-已付38163.3元。二、原审法院判决***承担付款责任错误，应当由***和**承担付款责任。1、***是宏升公司无权代理人，是本案责任主体之一。《建设工程施工合同》中“***”的签名系他人所签，该施工合同是***一人全部办理，***并不知情。2、**是本案实际施工人，并非***、***一方的管理人员，其是与***建立合同的相对方，是本案另一责任主体。***提交的2011年1月10日签订的《协议》约定***将川虹公司项目整体转包给**，**向***出具收条。本案《钢结构承包合同》的签订双方是***与**，履行该合同的是**。三、原审法院仅凭川虹公司单方所作的造价表即认定川虹公司已超额付款错误，川虹公司应当向***支付工程款项。

被上诉人***答辩称，1、合同主体由法院裁定。2、***对于***在原审中提出的造价证据没有提交相反的证据。请求驳回上诉。

被上诉人川虹公司答辩称，未完工程量造价有效。川虹公司已超额向施工方支付工程款。

被上诉人宏升公司答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。

被上诉人**答辩称，1、原审中***并未申请对《建设工程施工合同》中“***”的签字进行司法鉴定。2、**是***雇佣的管理人员，**是作为***的管理人与***签订的合同。请求维持原判。

被上诉人***未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

二审补充查明，根据四川华致信工程监理有限责任公司评估，川虹公司厂房生产车间工程剩余工程费用为1261080.28元。

本院认为，本案的争议焦点，一是本案的责任主体；二是***应收工程款的金额；三是川虹公司是否应在欠付工程款范围内承担责任。现将争议焦点问题分述如下：

一、关于本案的责任主体问题。***上诉主张**是实际施工人，并非***、***一方的管理人员，本案的责任主体应是***和**。对此，***提交了2011年1月10日其与**签订的双方协议以及**向***出具的收条，用拟证明***将川虹公司项目整体转包给**。但上述证据反映**负责项目的全面管理。2011年4月26日***以宏升公司代表人身份向川虹公司出具承诺书，载明**为宏升公司的管理者，**在川虹公司领取现金，作为宏升公司收取川虹公司的进度款的内容，也能进一步证实**为***管理人员的身份。因此，虽案涉《钢结构承包合同》的签订双方为**与***，但该承包合同抬头载明的发包人是宏升公司，且该合同的签订时间在上述双方协议签订之后，能够印证**关于其受***口头授权代表***与***签订合同的陈述。同时，从本案***签订建设工程施工合同、补充协议及劳务分包合同及签字确认设计变更经济签证单，以及参加项目协调会的事实来看，***参与了整个案涉工程的合同签订、合同履行以及工程结算的相关事宜。因此应认定***与***建立了案涉钢结构承包合同关系，***是本案的责任主体之一。故，原审认定***与***应向***支付工程款正确。

二、关于***应收工程款的金额问题。***上诉主张***应收工程款的金额为500945.7元，即双方合同约定的总价2067000元-已付1527891元-已付38163.3元。1、关于***工程总价款的认定。案涉《钢结构承包合同》第四条工程款工程总价条款约定“按建筑面积计算（7800㎡，265元／㎡），总价2067000元。包干，含局部二层”其中“包干，含局部二层”为手写内容。本院认为，该条款中含局部二层的内容系约定不明，且双方对此内容也未达成补充协议，同时，根据2011年11月11日的会议纪要，川虹公司与宏升公司对已完成前期部分的工程款据实结算。因此，原审法院按鉴定机构出具的鉴定报告，据实认定***工程总价款为2484168.3元并无不当，本院予以确认。2、***上诉主张***应收工程款中应扣除38163.3元。对此，***主张该款项系***向**的借款，但因***对此主张并未提交证据予以证明，同时，***也未能举出该借款应在本案工程款中予以扣减的相应证据，因此，***关于***工程款中应扣除38163.3元的上诉请求不成立，本院不予支持。综上，***应收工程款的金额为956277.3元。原审法院对于***应收工程款的认定正确。

三、关于川虹公司是否在欠付工程款范围内承担责任的问题。因***作为权利主张方对此并未提出异议，也未提出上诉，因此，川虹公司是否欠付工程款及是否承担责任不属本案审理范畴。

综上，原审认定事实清楚，处理结果正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审案件受理费按一审法院确定的负担方式执行；二审案件受理费6450元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　廖　方

审　判　员　　尹　英

代理审判员　　张菲菲

二〇一五年四月二十四日

书　记　员　　李　玲