***、中技宏德低碳建筑有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙01民终571号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年3月13日出生，汉族，住杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：祁显唐、骆海江，浙江首睿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中技宏德低碳建筑有限公司，住所地：杭州市富阳区新登镇上山村290号。统一社会信用代码：913301835898543829。

法定代表人：李利水，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：周建飞，男，1983年8月10日出生，汉族，住杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：胡卫平，杭州市新登法律服务所法律工作者。

原审第三人：陈明华，男，1966年8月29日出生，汉族，住杭州市富阳区。

上诉人***因与被上诉人中技宏德低碳建筑有限公司（以下简称中技宏德公司）、周建飞、原审第三人陈明华建设工程分包合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2016）杭0111民初7645号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审判决认定：2012年2月15日，原富阳市上官乡人民政府与原富阳宏丰建筑安装有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由原富阳宏丰建筑安装有限公司承包富阳市上官乡中心小学改建工程（食堂、配电房）。

2012年2月11日，周建飞与***、第三人陈明华签订工程施工承包协议书一份，协议载明：周建飞系甲方，***及陈明华系乙方，其中***股份60%，陈明华股份40%。并载明：鉴于富阳市上官乡中心小学改建工程（食堂、配电房）已由甲方中标，并签订了有关施工合同，乙方认真研究甲方与业主的工程合同条款和技术要求后，提出愿将个人全部财产作为风险抵押担保，承包该工程的水电安装分部施工，实行“独立核算，自负盈亏”，为此双方明确有关条款共同遵守。

2015年12月25日，浙江中诚工程管理科技有限公司出具工程造价咨询报告书一份，其中工程结算审计核定单载明：合同工程送审价为2627878元，审定价为2376334元，核减为251544元；增加工程送审价为184563元，审定价为166232元，核减为18331元；合计送审价为2812441元，审定价为2542566元，核减为269875元。其中结算审核报告书，第一条第八款工程设计、设计主要变更情况第十二项载明增加污水池一只，第二条第三款造成工程造价增加的主要原因、内容第十六项载明增加污水池一只，增加67747元。

2012年1月19日，周建飞向***出具收据一份，确认收到质量保证金100000元。

2012年6月至2016年4月，周建飞共支付***及第三人陈明华工程款2475661元，其中***认可的由***单独签字、由***及陈明华共同签字及支付给农民工的费用共计1960661元，另，陈明华单独签字确认收到405000元、陈明华认可支付给童志军的30000元及***签字确认收到80000元。

2016年9月19日，***诉至一审法院，请求判令：1.中技宏德公司与周建飞支付***工程款567859.2元，并赔偿***自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.中技宏德公司与周建飞支付***工程保证金100000元，并赔偿***自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3.诉讼费由中技宏德公司与周建飞承担。审理中，***要求变更诉讼请求为请求判令：1.中技宏德公司与周建飞支付***工程款252319.2元，并赔偿***自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2.中技宏德公司与周建飞支付***工程保证金100000元，并赔偿***自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3.诉讼费由中技宏德公司与周建飞承担。一审庭审中，***、中技宏德公司及周建飞均认可按审计价2542566元扣除12%管理费外的88%结算工程款，即应付的工程款总额为2237458.08元。另查明，2012年11月2日，富阳宏丰建筑安装有限公司被中技宏德低碳建筑有限公司吸收合并。再查明，周建飞与中技宏德公司系挂靠关系。

一审法院认为，中技宏德公司将承包来的工程转包给周建飞后，周建飞再转包给***及第三人陈明华，周建飞、***及第三人陈明华均无建筑施工企业资质，上述转包行为应认定为无效。***及第三人陈明华作为实际施工人，确已实际完成建设工程，并经竣工验收合格，有权参照合同约定主张工程价款。经对账，第三人陈明华已确认收到全部工程款。本案争议焦点在于：一、陈明华是否有权领取工程款；二、污水池工程是否属于案涉工程外的二期工程。

对焦点一，根据***、陈明华与周建飞签订的工程施工承包协议书，并结合***、中技宏德公司、周建飞及第三人的庭审陈述，***与第三人陈明华共同承包案涉工程，并自认在利润中按约定比例分配收益，可以认定***与第三人陈明华之间的共同承包关系。按照周建飞提供的工程款付款清单，***对其中部分***单独签字、***与陈明华共同签字及无二人签字直接支付给农民工的费用均予以认可，故对***提出的付款应同时有***与陈明华两人签字的主张，不予采信。陈明华作为共同承包人之一，有权对外发生法律行为，包括完成案涉工程、对外支付材料款及领取工程款等。现***对陈明华完成案涉工程及对外支付材料款及农民工工资的行为均予以认可，但不认可其领取工程款的行为，于理不合，不予采纳。本案系建设工程合同纠纷，处理的是中技宏德公司与周建飞应否支付工程款的问题，对于***与第三人陈明华之间的内部共同承包事务，与中技宏德公司与周建飞无涉，***可另行主张权利。

对焦点二，案涉污水池工程虽未在招投标、建设工程施工合同及工程施工承包协议书签订时列明，但工程造价咨询报告书中已明确列明污水池工程系案涉上官乡中心小学改建工程的增加工程，并经审计结算。***主张污水池工程系属于二期工程，未提交相应证据予以证明，且***在庭审中自认二期工程经招投标由案外园林公司承包，故对该主张不予支持。

另，***认为工程款清单中第二十五项款项未收到，因***与第三人陈明华均已在领款凭证上签字，***未提交相反证据予以反驳，故对该主张不予采纳。综上，***及第三人陈明华共同承包案涉工程，第三人陈明华有权代表合伙领取工程款，现周建飞支付给***及第三人陈明华的工程款已超出应付工程款及保证金的总数额。另，根据合同的相对性，中技宏德公司仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，对***的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于很里建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费4750元，减半收取2375元，由***承担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、认定周建飞支付给陈明华上官中心小学工程款金额错误。一审中，周建飞提交的证据***、陈明华从周建飞处领取上官中心学校工程款清单中，第17、18、19、20、21、22项摘要已明确标出，该几笔款项系陈明华私人向周建飞的借款，借款总金额共计315000元。同样，第24项中，也属于宋智向周建飞的私人借款，该项2万元的款项不应计入工程款中。第25项中，虽然***向周建飞递交了领(付)款凭证，但周建飞并未按照约定将8万元打入***的银行账户，仅凭一张单据而不结合银行转账凭证是难以认定周建飞是否实际已交付该笔款项。8万元按照日常生活习惯来看己不是一笔小款项，现金交付非常罕见，且当时周建飞提出在交付领(付)款凭证后会打款给***，却并未打款支付。第40项，童志军非***的员工，其费用也不应由***支付，其领(付)款凭证上也并无***与陈明华的签字，该项费用不属于周建飞支付给***或陈明华的工程款。第2、28、35项皆无***的签字同意，该几笔款项是否实际支出也有待证明，故不予认可。因此，周建飞实际已支付工程款应为194066l元。

二、周建飞与陈明华之间存在利害关系。周建飞借款给陈明华，两人存在民间借贷的利害关系，且二人通过工程款的形式进行抵充，严重侵害***的合法权益。陈明华与周建飞有利害关系，因此，虽然陈明华对于其本人签字收到的款项405000元予以认可，也无法排除其与周建飞合谋骗取***工程款的可能性。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第二款规定，与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，本案基于陈明华的认可而做出的认定明显适用法律错误。

三、***对直接支付给农民工的费用进行认可属追认行为，并不能因此推定陈明华有权仅凭其一人签字即可向周建飞领取工程款。在周建飞提交的证据中，领款人为***的证明人一栏皆有陈明华的签字，相反，若领款人为陈明华的，则***会在证明人处签字同意。事实上，***与陈明华也是如此约定的。因此，陈明华一人在无***签字的情况下是无权向周建飞领取工程款的。

四、一审法院认定周建飞将***交付的保证金退还陈明华合法有效，于法无据。2012年1月19日，***将自有的10万元保证金交付给周建飞，且双方约定在工程竣工验收审计后由周建飞一次性返还***。首先，该笔10万元保证金属***个人所有，非陈明华所有。其次，保证金性质不同于工程款，该笔保证金根据约定，应由周建飞退还给***，其无权退还给陈明华，陈明华也无权收受该笔保证金。再次，即便周建飞支付金额超出工程款及保证金总数额，但其将本应付给***的保证金支付给陈明华明显属于错误行为，其无权以此为抗辩而拒绝向***退还保证金，更何况，在本案中，周建飞也并未实际支付超出工程款及保证金总数额的金额。综上，请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判支持***的一审诉讼请求；2.周建飞承担诉讼相关费用。

周建飞答辩称：一、***认为周建飞支付给第三人陈明华上官中心小学工程款金额错误，这样的辩解是非常荒谬的。首先是对于周建飞提交法院的证据“***、陈明华从周建飞处领取上官中心小学工程款清单”是经过陈明华签名按捺指纹确认，并由陈明华加注“上述账目属实，本人的借款全部用于上官小学食堂工程款”，陈明华对该证据是确认的，并且这份证据每项费用全部附有原始单据，***在一审开庭时对该证据中第2、17-22、28、35项交付给陈明华的款项有异议，认为***未签字确认，对25项认为未收到，对40项款项有异议，认为童志军是工程监理，对其竣工验收费用和不认可外。***对于其他所有费用都是认可的，这是一个非常重要的事实，就***上诉理由来看，***出而反尔、对一审中自认的第24项，第28、35项又进行否认，此种行为视法律为儿戏，违反禁止反言的原则，***严重不诚信，是恶意歪曲事实，妨碍诉讼、浪费司法资源行为。

二、根据一审开庭情况，2012年6月至2016年4月，周建飞以预付形式共支付***和陈明华工程款2475661元，其中由***认可的由***单独签字，由***和陈明华共同签字支付给农民工的费用共计1960661元，另外陈明华单独签字确认收到405000元，陈明华认可支付给童志军的30000元及***签字确认收到80000元。在一审庭审中***、周建飞各方均认可工程按审计价2542566元扣除12%管理费外的88%结算工程款，即应支付工程款总额为2237458.08元。这些情节在一审开庭时已经查得非常清楚，一审法院在判决书中也是表述得非常清楚，认定也是非常正确和公平。

三、在一审庭审过程中，***与陈明华均自认两人共同承包涉案工程在利润中按比例分配收益，那么***与第三人陈明华对内是一个内部合伙承包关系，对外则是一个整体，陈明华作为共同承包人之一，有权对外发生法律行为，包括完成涉案工程、对外支付材料款及领取工程款等。如果***与陈明华之间因内部共同承包事物发生争议，完全可另行向陈明华主张权利，与***无涉，本案系建设工程施工合同，解决的问题是***应否支付，是否支付工程款的问题。

四、周建飞基于***和陈明华共同合伙承包工程的事实，才以预付工程款的形式支付陈明华，让陈明华出具借条，本身就是为了便于今后的结算，是一种预付行为和暂时支付和领取行为，并非单纯的个人之间的民间借款行为，如果***认为周建飞预付给陈明华工程款的方式是存在利害关系的话，那么周建飞与***之间更有利害关系，在一审开庭时，周建飞出具了本案外由周建飞个人借给***的5万元借款并非用于本工程，这5万元借款周建飞另行主张，而周建飞与陈明华之间除了预付涉案的工程款，其他并没有任何个人借款，因此***辩解周建飞与陈明华存在厉害关系根本无法成立，***与陈明华因为合伙共同承包工程存在厉害关系倒是客观事实。

五、***认为领款人如是***则必须由陈明华签字，如领款人是陈明华则必须是***，***此种说法没有事实依据和法律依据佐证。人合伙以在对外关系上每个合伙人都是有权代表合伙组织的，有权参加民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务。何况该工程后期由于***拒绝施工导致工程停顿一段时间，经当地乡政府协调后全部是陈明华一个人在完成，陈明华施工，以及从周建飞处暂领工程款发放农民工工资、材料等完全是其代表合伙组织从事合伙事务，***与陈明华之间的内部事务，与周建飞无关。

六、由于周建飞以预付形式共支付******和陈明华工程款2475661元，而本案各方确认的应支付工程款总额为2237458.08元，周建飞预付工程款已经明显超过应支付工程款数额238202.92元，在这预付超额的数据中扣除保证金10万元，***和陈明华还应当返还周建飞多领取的138202.92元，***还有什么理由要求周建飞再度支付10万元。既然工程是***和陈明华合伙，那么同样是内部事务与周建飞无关系啊，这要***与陈明华进行清算。关于这一点，一审法院查明的事实是非常清楚的。***与陈明华合伙关系施工的是整个工程，双方并没有将施工工程进行明确分割，双方认可只是在工程完工后产生的利润中按约定比例分配，只要合伙人之一对外行使合伙事务都是代表合伙组织，包括缴纳保证金行为，领取预付工程款行为。综上，请求驳回上诉，维持原判。

中技宏德公司在二审期间未进行答辩。

陈明华在二审期间未发表意见。

二审中，被上诉人中技宏德公司、周建飞及原审第三人陈明华没有提交新证据。上诉人***向本院提交了下列证据：证据1.关于上官乡中心小学生活污水处理池建造的情况说明，欲证明污水工程量和工程造价并入由富阳宏丰建筑安装有限公司负责的富阳市上官乡中心小学改建工程中，由杭州市富阳区上官乡人民政府审计结算给富阳宏丰建筑安装有限公司，再由富阳宏丰建筑安装有限公司直接将污水池工程款支付给***，童志军系浙江公望工程管理有限公司驻派监理，其费用不属于***支付；证据2.存款分户明细查询记录，欲证明落款为2012年1月6日的欠条，实际是2013年1月6日的事实。

对上诉人***提交的证据材料，被上诉人周建飞对于证据1的真实性没有异议，但是与本案没有关联性，污水池工程不是案涉工程，和本案没有联系，也不能达到***的证明目的，童志军是在涉案工程中也做了相关的验收资料的工资，费用陈明华是认可的；对证据2的真实性没有异议，可以证明2013年1月6日有打款的事实，但是不能证明欠条的落款有错误。本院对证据1的真实性予以确认，但该证据不能证实童志军的相关费用不属于***支付；证据2的真实性本院予以确认，能够证实2013年1月6日向陈明华打款的事实。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：周建飞与陈明华、***就案涉工程签订《工程施工承包协议书》，***与陈明华系共同承包案涉工程。双方签订的协议书中约定进度款支付给陈明华、***，竣工验收后与陈明华、***按实结算。陈明华在《***、陈明华从周建飞处领取上官中心学校工程款清单》上注明上述账目属实，本人的借款全部用于上官小学食堂工程款，并签署陈明华姓名，捺手印。陈明华作为共同承包人有权与周建飞进行结算，领取工程款，***对该确认清单有异议应属其与陈明华之间的内部争议，其可与陈明华另行处理。因***与陈明华系共同承包案涉工程，故***认为周建飞应将保证金退还其本人的理由依据不足，本院不予支持。关于***认为工程款中8万元其虽然已在领款凭证上签名，但周建飞并未支付该笔款项，但未提交有效证据证明，且陈明华已在《***、陈明华从周建飞处领取上官中心学校工程款清单》签名确认，故该理由不能成立，本院亦不予支持。综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4750元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　徐　丹

审　判　员　　盛　峰

代理审判员　　毕克来

二〇一七年四月二十一日

书　记　员　　赖雪珂