某某与中技宏德低碳建筑有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙0111民初7645号

原告：***，男，1962年3月13日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：王卫琴，浙江天和天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨苏澄，浙江天和天律师事务所律师。

被告：中技宏德低碳建筑有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区新登镇上山村290号。统一社会信用代码：913301835898543829。

法定代表人：李利水。

委托诉讼代理人：陈超明，系公司员工。

被告：***，男，1983年8月10日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：胡卫平，杭州市新登法律服务所法律工作者。

第三人：陈明华，男，1966年8月29日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。

原告***与被告中技宏德低碳建筑有限公司（以下简称中技宏德公司）、***建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年9月19日立案后，依法由代理审判员尹艳姣适用简易程序独任审判，于2016年11月8日公开开庭进行了审理。后依原、被告申请，本院追加陈明华为本案第三人，于2016年11月23日再次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告***及其委托代理人杨苏澄、被告中技宏德公司的委托代理人陈超明、被告***及其委托代理人胡卫平均到庭参加诉讼，第二次开庭，原告***及其委托代理人王卫琴、杨苏澄、被告中技宏德公司的委托代理人陈超明、被告***及其委托代理人胡卫平、第三人陈明华均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、判令两被告支付原告工程款567859.2元，并赔偿原告自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2、判令两被告支付原告工程保证金100000元，并赔偿原告自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告要求变更案由为建设工程合同纠纷，并变更诉讼请求为：1、判令两被告支付原告工程款252319.2元，并赔偿原告自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；2、判令两被告支付原告工程保证金100000元，并赔偿原告自起诉日起至判决确定的履行日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；3、本案诉讼费由被告承担。

事实及理由：2012年1月19日，原告***、案外人陈明华与被告***协商承包富阳区上官乡中心小学改建工程事宜，原告***与陈明华分别向被告***交纳了保证金100000元。2012年2月11日，原告***、案外人陈明华与被告***签订工程施工承包协议书一份，约定按原告60%股份、陈明华40%股份的合作方式承包富阳区上官乡中心小学改建工程，并约定工程造价为2627878元，原告及陈明华交纳被告***投标价的12%作为管理费，工程量超出部分由***收取总价的8%作为施工管理费。施工工程款支付方式为在业主工程款到位后，经***派驻现场代表签字认可工程量并先期预扣总价款同比例的管理费后支付原告及陈明华，待竣工验收结算后与***按实结算。2012年2月15日，被告中技宏德公司与原富阳市上官乡人民政府签订建设工程施工合同。被告中技宏德公司在前述工程施工承包协议书及被告***向原告出具的保证金收条上加盖项目部章确认。原告与陈明华共同完成了案涉工程的施工，工程结算金额为2376334元，增加工程结算金额为166232元，其中污水池工程由原告独立施工完成，结算金额为67747元。工程现已竣工验收，但被告至今仅支付原告及陈明华工程款1330771元，尚欠原告个人工程款567859.2元及保证金100000元。

被告中技宏德公司答辩称：被告不应承担责任。原告***、陈明华与被告***签订分包合同，款项也是由被告***直接支付的，与被告中技宏德公司无关。被告中技宏德公司仅收取了管理费，对其他情况不清楚。

被告***答辩称：1、原告主体不适格。原告与陈明华系合伙关系，工程也是由两人共同完成，原告不应单独作为原告起诉。2、工程款已超额支付。工程款审计价为2542566元，扣除12%的管理费被告***应支付原告及陈明华工程款共计2237458.08元，被告***已实际支出2475611元，庭前原告提出其开具了发票的金额为1030000元，被告***经核实后认可该数额并扣减相应的材料发票费用后，认为实际支付金额为2439611元。再扣减掉应退还的工程质量保证金10万元，被告***已实际支付工程款2339611元。被告***已多付了工程款102153元，对该部分款项，被告***保留诉讼权利。3、2016年3月14日，原告向被告***出具承诺书一份，要求被告***代为支付保温材料费27000元，但因被告***已然多付工程款，故至今未付该款项，并要求原告自行承担。

第三人陈明华述称：原告***与第三人陈明华系合伙承包工程，在协议书中约定了合伙比例为原告***占60%，陈明华占40%。原告***与第三人陈明华本来内部有分工的，各自负责不同的部分，但后来原告未及做完全部工程就离场了，当地乡政府找到第三人陈明华要求继续做下去，第三人接手后完成了全部工程，并已与***结算完，相应的工程款均已拿到并用掉。因原告离场，第三人多做了很多工程，拿到的工程款也都已经付了材料款和人工费，已经没有利润了。故要求法院驳回原告诉讼请求。

针对被告的答辩，原告补充以下事实：1、被告中技宏德公司应承担责任，其系工程承包人，因在原告、陈明华与***的工程施工承包协议书上加盖了项目部章，故被告中技宏德公司突破了合同的相对性，加入到原告与被告***的转包关系中，与***一起成为了该协议的转包人。另，在实际施工过程中，被告中技宏德公司为原告购买的施工材料开具发票；在案涉工程产生本案以外的诉讼时，被告中技宏德公司委托原告作为诉讼代理人出庭调解；在工程造价咨询报告书，被告中技宏德公司也认可原告以项目经理的名义签字。故，被告中技宏德公司认可其与被告***一起将项目承包给原告，其主体适格。2、污水池工程是原告独立承建的，不属于原告与陈明华合作的，也不包括在承包协议约定的范围之内。污水池工程实际上是案涉上官乡中心小学改建工程的二期工程，二期工程由案外公司承包的。上官乡政府就此跟***明确过，污水池工程由原告单独施工，但款项同意算在案涉工程里，所以才会纳入案涉工程中审计，所以两被告应将此污水池工程款项单独付给原告一人。

原告***为支持其诉讼请求，提供证据材料如下：

1、建设工程施工合同（原件）一份，以证明富阳区上官乡中心小学改建工程由富阳宏丰建筑安装有限公司承包的事实。

2、工程施工承包协议书（原件）一份，以证明原告及陈明华按60%及40%股份的方式合作，向被告承建案涉小学改建工程的事实。

3、情况说明（原件）一份，以证明工程增加的污水池工程系由原告独自施工的事实。

4、工程造价咨询报告书（原件）一份，以证明案涉工程的结算金额的事实。

5、收据（原件）一份，以证明原告向被告缴纳了保证金100000元的事实。

6、公司基本情况及文件（原件）共计九份，以证明富阳宏丰建筑安装有限公司被被告1吸收合并的事实。

7、安全责任合同书（原件）一份，以证明原告代表被告1与案涉工程分包方签订安全责任合同书的事实。

8、会议签到单（复印件）一份，以证明原告代表被告1与被告1的员工参加图纸会审的会议的事实。

9、记账联及发票（原件）共五份，以证明原告为工程购买的材料向被告1开具发票的事实。

10、民事调解书、调解笔录及证据（复印件）各一份，以证明被告中技宏德公司认可项目部章及授权原告处理宋智一案的事实。

被告中技宏德公司未向本院提供证据。

被告***向本院提供证据材料如下：

1、工程款清单（原件）一份及相应凭证（与原件核对一致的复印件）一组，以证明被告***已经实际支付工程款的事实。

2、工程施工承包协议书（原件）一份，以证明被告***持有的协议书中无项目部章的事实。

第三人陈明华未向本院提供证据。

原告***提供的证据，被告中技宏德公司质证后，对证据1、4、6的三性及证明目的均无异议；对证据2、5，不知情；对证据3的三性均有异议；对证据7认为与本案无关联性，对被告中技宏德公司的公章无异议，但认为原告的签字是事后添加的；对证据8的真实性无异议，对关联性有异议，会议签到单中记录是监理人童志军到会的；对证据9的三性及证明目的均无异议，开具发票是被告中技宏德公司的合同义务；对证据10的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议。被告***质证后，对证据1、4、5、6的三性及证明目的均无异议，对证据2，真实性有异议，被告***持有的协议书上是没有项目部章的，原告持有的该份协议书上的章是自行盖上去的；对证据3的三性均有异议，工程已包给原告及陈明华，项目部章也是由原告及陈明华刻好并持有的，且该情况说明上并无原、被告签字确认，另，即使情况说明内容属实，也是原告与陈明华两合伙人内部的问题，与本案无关。对证据7、8、9、10质证意见与被告中技宏德公司一致。第三人陈明华质证后意见与两被告一致。本院经审查后认为，两被告对原告提交的证据1、4、6均无异议，本院对该四组证据予以认可。对证据2，结合被告提交的证据2，本院对该协议书的内容真实性予以认可，认为能够达到原告的目的。对证据3，两被告及第三人质证后对三性均有异议，结合陈明华对项目部章的陈述，本院对其项目部章真实性及***施工情况予以认定。对证据5、9，被告***质证后对交纳保险金的情况无异议，被告中技宏德公司对开具发票的情况无异议，本院对该两组证据予以认定。对证据7、8、10，因与本案不具有关联性，本院均不予认定。

被告***提供的证据，原告***质证后，对证据1工程款清单中内容真实性部分有异议，对第2、17-22、28、35项交付给陈明华的款项有异议，原告未签字确认，故不认可，且其中17-22项收据上写明是借款，不应算在工程款交付内；对其中第25项款项有异议，原告虽签字确认，但未实际收到；对第40项款项有异议，童志军系工程监理，其竣工验收费用原告不认可。对证据2的形式真实性无异议，被告***持有的证据2系双方签订的原件，签订完一星期后，原告从被告***处复印了一份，并在该复印件上重新按手印的。被告中技宏德公司质证后对被告***提供的证据1、2三性及证明目的均无异议。第三人陈明华质证后均无异议。本院经审查后认为，被告***提供的证据1，其清单均有相应凭证，且又原告***的合伙人陈明华签字认可，故对其真实性予以认定，原告质证后认为其本人签字确认的第25项没有实际收到，但未提交相应证据予以证明，故本院对该质证意见不予采信；原告质证后对第40项支付给童志军的款项有异议，但未提交相应的证据，且第三人陈明华已对该款项交付事实予以确认，故本院对该质证意见亦不予采信；原告质证后对第2、17-22、28及35项陈明华签字收到的款项共计405000元不认可，但因第三人陈明华已当庭予以认可，故本院对陈明华收到上述款项的事实予以确认，款项性质后文再述。对证据2，原告质证后亦认可该份为原始合同，本院对其真实性亦予以认可。

根据上述有效证据及庭审陈述，本院认定如下事实：

2012年2月15日，原富阳市上官乡人民政府与原富阳宏丰建筑安装有限公司签订建设工程施工合同一份，约定由原富阳宏丰建筑安装有限公司承包富阳市上官乡中心小学改建工程（食堂、配电房）。

2012年2月11日，被告***与原告***、第三人陈明华签订工程施工承包协议书一份，协议载明：***系甲方，***及陈明华系乙方，其中***股份60%，陈明华股份40%。并载明：鉴于富阳市上官乡中心小学改建工程（食堂、配电房）已由甲方中标，并签订了有关施工合同，乙方认真研究甲方与业主的工程合同条款和技术要求后，提出愿将个人全部财产作为风险抵押担保，承包该工程的水电安装分部施工，实行“独立核算，自负盈亏”，为此双方明确有关条款共同遵守。

2015年12月25日，浙江中诚工程管理科技有限公司出具工程造价咨询报告书一份，其中工程结算审计核定单载明：合同工程送审价为2627878元，审定价为2376334元，核减为251544元；增加工程送审价为184563元，审定价为166232元，核减为18331元；合计送审价为2812441元，审定价为2542566元，核减为269875元。其中结算审核报告书，第一条第八款工程设计、设计主要变更情况第十二项载明增加污水池一只，第二条第三款造成工程造价增加的主要原因、内容第十六项载明增加污水池一只，增加67747元。

2012年1月19日，被告***向原告***出具收据一份，确认收到质量保证金100000元。

2012年6月至2016年4月，被告***共支付原告***及第三人陈明华工程款2475661元，其中原告***认可的由***单独签字、由***及陈明华共同签字及支付给农民工的费用共计1960661元，另，陈明华单独签字确认收到405000元、陈明华认可支付给童志军的30000元及***签字确认收到80000元。

庭审中，原、被告均认可按审计价2542566元扣除12%管理费外的88%结算工程款，即应付的工程款总额为2237458.08元。

另查明，2012年11月2日，富阳宏丰建筑安装有限公司被中技宏德低碳建筑有限公司吸收合并。

再查明，被告***与被告中技宏德公司系挂靠关系。

本院认为：被告中技宏德公司将承包来的工程转包给***后，***再转包给原告***及第三人陈明华，被告***、原告***及第三人陈明华均无建筑施工企业资质，上述转包行为应认定为无效。原告***及第三人陈明华作为实际施工人，确已实际完成建设工程，并经竣工验收合格，有权参照合同约定主张工程价款。经对账，第三人陈明华已确认收到全部工程款。本案争议焦点在于：一、陈明华是否有权领取工程款；二、污水池工程是否属于案涉工程外的二期工程。

对焦点一，根据原告***、第三人陈明华与被告***签订的工程施工承包协议书，并结合原、被告及第三人的庭审陈述，原告***与第三人陈明华共同承包案涉工程，并自认在利润中按约定比例分配收益，可以认定原告***与第三人陈明华之间的共同承包关系。按照被告***提供的工程款付款清单，原告***对其中部分***单独签字、***与陈明华共同签字及无二人签字直接支付给农民工的费用均予以认可，故对原告***提出的付款应同时有***与陈明华两人签字的主张，本院不予采信。陈明华作为共同承包人之一，有权对外发生法律行为，包括完成案涉工程、对外支付材料款及领取工程款等。现原告***对陈明华完成案涉工程及对外支付材料款及农民工工资的行为均予以认可，但不认可其领取工程款的行为，于理不合，本院不予采纳。本案系建设工程合同纠纷，处理的是被告应否支付工程款的问题，对于原告***与第三人陈明华之间的内部共同承包事务，与被告无涉，原告可另行主张权利。

对焦点二，案涉污水池工程虽未在招投标、建设工程施工合同及工程施工承包协议书签订时列明，但工程造价咨询报告书中已明确列明污水池工程系案涉上官乡中心小学改建工程的增加工程，并经审计结算。原告***主张污水池工程系属于二期工程，未提交相应证据予以证明，且原告在庭审中自认二期工程经招投标由案外园林公司承包，故本院对该主张不予支持。

另，原告***认为工程款清单中第二十五项款项未收到，因原告***与第三人陈明华均已在领款凭证上签字，原告未提交相反证据予以反驳，故本院对该主张不予采纳。综上，原告***及第三人陈明华共同承包案涉工程，第三人陈明华有权代表合伙领取工程款，现被告***支付给原告***及第三人陈明华的工程款已超出应付工程款及保证金的总数额。另，根据合同的相对性，被告中技宏德公司仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。综上，本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于很里建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》第二条、第二十六条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费4750元，减半收取2375元，由原告***承担。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于杭州市中级人民法院。

代理审判员　　尹艳姣

二〇一六年十二月十五日

代书　记员　　章欣瑜