河南开源大未来商业连锁有限责任公司与河南景尚建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

河南省漯河市源汇区人民法院

民事判决书

（2017）豫1102民初1693号

原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司，住所地河南省漯河市源汇区五一路南段。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，该公司员工。

委托代理人***，河南恩达律师事务所律师。

被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司，住所地河南省郑州市郑东新区通泰路东、宏昌街南11幢东2单元14层01号。

法定代表人**建，该公司总经理。

委托代理人***、裴艺爽（实习），河南程功律师事务所律师。

原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司（以下简称开源公司）与被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司（以下简称景尚公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月19日受理后，依法组成合议庭，于2017年7月5日公开开庭进行了审理。本案原告（反诉被告）开源公司的原委托代理人***、被告（反诉原告）景尚公司委托代理人***、裴艺爽（实习）均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）开源公司诉称，2016年10月9日，原被告双方签订《建筑装饰装修工程施工合同》约定，原告以除供材外包工包料的形式将开源未来购物中心项目的室内装修施工工程发包给被告，合同总工期90天，合同含税价款暂定为4520000元，工程款按月支付，按照当月已完成合格工程造价的80%支付工程进度款；全部装修工程施工完成且初验合格后，7个工作日内原告支付给被告合同总造价的80%；经双方验收合格且经双方决算并交接工程竣工备案资料后，一个月内原告支付被告至决算价款的95%，剩余决算价款的5%作为工程质量保修金，质量保修期满无息支付。工程如因被告原因不能按期完工，每延误一天，被告支付2000元违约金。因一方原因造成合同无法履行时，应通知对方办理合同终止协议，并由责任方赔偿对方因此造成的经济损失。合同签订后，原告依约履行，被告于2016年10月16日进场施工，在施工过程中无故停工，至原告起诉之日，仍未复工，工期延误59天，按合同约定每日支付违约金2000元，合计118000元。合同履行中，因被告所铺贴的地板砖不合格被拆除，造成原告损失58063元，根据合同约定，该项损失应由被告承担。请求人民法院依法判令解除双方签订《建筑装饰装修工程施工合同》，被告赔偿原告损失170000元，并承担案件诉讼费用。

被告（反诉原告）景尚公司答辩并反诉称，原被告双方签订《建筑装饰装修工程施工合同》属实，合同签订后，答辩人严格按合同约定履行了合同义务，缴纳履约保证金22.6万元，并按被答辩人的书面通知进场施工。但因被答辩人未按合同约定付款、频繁修改设计稿等原因，造成答辩人无法正常开展施工，无法在预定工期内完成施工。所以，涉案工程应相应顺延，不能再以合同所定90日为准。故原告以景尚公司未在90日内完成工程构成违约的起诉没有事实依据。关于开源公司诉称地板砖铺贴有质量问题，主张赔偿损失的问题，涉案地板砖由开源公司提供，地板砖本身的质量问题应由开源公司负责；其要求景尚公司承担损失，但没有提供景尚公司铺贴地板砖存在问题的证据。开源公司在答辩人按合同完成第一、二月的工程后，虽然支付了第一个月及第二个月80%的工程款，但并未按时支付；答辩人完成第三个月工程后，被答辩人不依合同约定签字验收、不支付工程款；在双方协商过程中，被答辩人又将工程另行承包给他人，已经造成合同客观上不能继续履行。综上，答辩人提出反诉：1、请求人民法院判令依法解除双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》，2、被反诉人支付反诉人工程款822905.134元及利息20000元，3、被反诉人返还履约保证金226000元并承担案件反诉费。

反诉被告开源公司辩称，反诉原告所称因原告变更设计而影响施工没有事实依据；第三个月工程款未付是因为对方没有按照约定施工，且所施工的部分不合格，不符合合同约定的付款条件；缴纳履约保证金是为了约束施工方按合同履行，工程验收合格后才能退还。被告未按照合同约定施工，未达到退还保证金的条件，无权要求退还保证金。

庭审中，原被告双方均举证证明，并对以下事实无异议，本院予以确认：1、2016年10月9日双方签订《建筑装饰装修工程施工合同》；2、12月6日，开源公司向景尚公司付款857474元；3、2017年1月23日，开源公司向景尚公司付款837495元。

原告（反诉被告）开源公司为证明自己的主张，还提供以下证据：1、《建筑装饰装修工程施工合同》规定工期90日，证明景尚公司不能延期交工；2、开源未来采购中心二层、三层已铺贴地砖工程量表；2、照片、视频、检测报告、购销合同，证明因景尚公司铺贴的地板砖不合格被拆除，经检验大未来公司购买的地板砖质量符合国家标准，景尚公司应赔偿其地板砖货款和拆除费损失58063元。被告（反诉原告）景尚公司质证认为，导致工程延期的原因是开源公司频繁变更设计，增加了工程量，且其提供的瓷砖不合格，导致整个工期顺延，景尚公司没有违约。为此，景尚公司提供工程变更记录抗辩；对铺贴的瓷砖数量无异议；对照片、视频、检测报告、购销合同证明的问题有异议，检测报告不能证明检验样品与本案有关联性，购销合同不能证明其购买的瓷砖与本案的关联性，此组证据不能证明景尚公司铺贴的瓷砖不合格，故开源公司要求景尚公司赔偿其地板砖货款和拆除费损失58063元的请求无依据。

被告（反诉原告）景尚公司为证明自己的主张，还提供以下证据。1、2017年1月6日，景尚项目部向开源公司提出工程款支付申请，附预算书、技术核定单、验收纪要、整改回执单，证明：（1）第三个月完成工程量及造价，（2）景尚公司提交验收材料，开源公司一直未予回复且不予验收。2、音频、视频资料，证明：（1）反诉被告拖欠第三个月的工程款，（2）反诉被告频繁更改设计导致工期延误，（3）因反诉被告提供的瓷砖质量为题导致工期延误。3、2016年10月19日，开源公司通过银行转账向景尚公司支付98785元，系支付设计合同费用。开源公司质证认为，1、2017年1月6日，景尚项目部提出工程款支付申请书无编制单位、审核单位及开源公司的签字，不能证明其所完成的工程量，也不能够证明曾向原告提交了验收材料；2、第三个月的工程款未支付的原因是被告无故停工、屡次违反合同的约定，且施工部分不合格，达不到支付工程款的条件；3、开源公司并未通过扣减设计费收取被告履约保证金。

经审理查明，2016年10月9日，开源公司（甲方）与景尚公司（乙方）签订《建筑装饰装修工程施工合同》一份，约定由景尚公司承包开源公司开源未来购物中心室内装修施工工程。合同约定了工期、开工日期、工程价款、工程质量验收、工程款结算办法、材料供应、延期交工责任、工程质量保修等条款。2016年10月16日，景尚公司根据开源公司的通知进场开始施工。10月19日，开源公司出具收款收据一份，载明收取景尚公司建筑装饰装修工程履约保证金226000元，加盖开源公司收款专用章。2016年11月29日，景尚公司漯河大未来商场项目部（以下简称景尚项目部）向开源公司提出工程款支付申请，申请支付工程款865627元，计算方法：完成工程总量1082034.79元×80%=865627元，附预算书、技术核定单、验收纪要、整改回执单，开源公司与景尚公司现场负责人均签字确认。12月6日，开源公司向景尚公司工行金水支行17×××34账户支付857474元。12月16日，景尚项目部向开源公司提出工程款支付申请，申请按合同支付工程造价80%的工程款837495元，计算方法：（第二次累计完成工程总金额2118713.62元-第一次完成金额1071843.9元）×80%=837495元，附预算书、技术核定单、验收纪要、整改回执单，由景尚公司签字确认，开源公司未签字。2017年1月23日，开源公司向景尚公司工行金水支行17×××34账户支付837495元。2017年2月13日，景尚项目部、装饰装修部代表、河南开源实业发展集团有限责任公司工程采购控制部在场，对开源未来采购中心二层、三层已铺贴地砖工程量进行测量。实测景尚公司施工拼花86.61㎡，不拼花317.87㎡，供应商施工拼花44.31㎡，不拼花78.55㎡。

另查明，2015年10月22日，开源公司与景尚公司签订开源时代广场商业（开源大未来）装饰项目设计合同一份，约定由景尚公司为开源公司提供室内装修工程相关设计。2016年10月19日，开源公司通过银行转账向景尚公司支付设计费98785元。

本院认为，2016年10月9日，开源公司与景尚公司签订的《建筑装饰装修工程施工合同》系双方当事人真实意思的表示，其主体、内容不违反法律、法规的规定，合法有效，本院予以确认。10月16日，景尚公司入场施工，第一个月，原被告双方均按照合同约定履行，本院予以认定。合同规定工程工期90日，开源公司认为合同已于2017年3月15日其发出解除合同的通知时解除，据此请求被告支付每日2000元的延期交工违约金。景尚公司以原告频繁变更设计合同为由抗辩，并提供双方签字认可的工程联系单、设计变更单、技术核定单证明。本院认为，在施工过程中，确有变更设计、施工的事实发生。合同4.3条约定：“因甲方原因导致的工地不能按计划进行施工的，包括材料未能按计划到场及设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气或其他非乙方原因造成的及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。”据此约定，施工过程中虽有变更事项，但双方并无因变更设计、施工致使不能按计划进行施工的具体时间的记录，即双方虽认可具体变更事项，但未向本院提交因变更事项导致工期顺延的具体时间的证据。故本院对景尚公司的此辩称不予认可，对开源公司的诉请予以支持，违约期限自合同约定期满之日至合同解除之日，共计54日，本院予以确认。开源公司诉请景尚公司赔偿其地板砖货款和拆除费损失58063元，但其提供的检测报告、购销合同不能证明其内容与本案的关联性；照片、视频资料只能证明铺贴的瓷砖不合格，但不能证明其不合格的原因及责任。故本院对景尚公司的抗辩理由予以认可，对开源公司的此项请求不予支持。2016年12月16日，景尚项目部向开源公司提出第二个月的付款申请，附预算书、技术核定单、验收纪要、整改回执单，开源公司未签字。2017年1月23日，开源公司按申请数额付款837495元，应视为对景尚公司第二个月施工的认可。景尚公司称此笔付款时间超出合同关于7个工作日的约定，但未举证证明其将付款申请交付开源公司的具体时间，故对景尚公司的主张，本院不予认可。景尚公司反诉要求开源公司偿付工程款822905.134元及利息20000元。原被告双方对前两个月的工程量已经认可，开源公司两次付款后，尚欠423744.62元未付（计算方法：第二次累计完成工程总金额2118713.62元-857474元-837495元），本院予以确认。现原被告双方对第三个月的工程质量、工程量不能达成一致。景尚公司向本院提供其于2017年1月6日编制的付款申请材料，据此请求开源公司支付第三个月应付工程款，景尚公司并提供影音资料证明开源公司经办人曾收到其付款申请，欲证明开源公司收到其付款申请并拖延付款。开源公司对此反诉请求不予认可。关于工程质量及验收，合同5.2约定：“乙方应提前3天书面通知甲方共同办理隐蔽工程和中间工程的检查与验收，并办理验收手续。甲方不按时参加隐蔽工程和中间工程验收，乙方可自行验收，甲方应予承认。”据此约定，景尚公司应提前3天书面通知开源公司进行验收。景尚公司提供2017年1月6日工程款支付申请（证据四23——39，共17份），由其施工现场负责人签字确认，开源公司未签字。申请材料附工程款支付申请表、支付证书、建筑工程预算书、各分项验收申请表、验收记录表等。但在此份证据中，仅有工程款支付申请表（证据四.23）、室内给水管道及配件安装报验申请表（证据四.36）、室内给水管道及配件安装工程检验批质量验收记录表（证据四.37）、室内排水管道及配件安装报验申请表（证据四.38）、室内排水管道及配件安装工程检验批质量验收记录表（证据四.39）五份证据上记载有日期，为2017年1月6日，其余单据上均未注明日期。即根据景尚公司自己提供的证据显示，其申请验收、单方验收记录与申请付款的时间为同一天。本院认为，景尚公司未提供其已经依照合同约定提前3天书面通知开源公司进行验收的证据，因此，景尚公司单方验收第三个月工程的行为，未满足双方合同约定的单方验收的条件，并且开源公司对其第三个月的工程量不予认可。故景尚公司据此请求开源公司支付第三个月的工程款的证据不足，本院不予支持。合同6.2约定，工程完工后，应保留“决算价款的5%作为工程质量保修金，质量保修期满无息支付。”本案合同未履行完毕，未进行决算，应依双方认可的完成工程量为基数，计算预留质保金。综上，景尚公司请求偿付工程款的请求，本院予以部分支持，但应扣减工程质保金。景尚公司请求返还工程履约保证金226000元，称原被告双方签订有设计施工合同，以部分设计费抵扣工程履约保证金，并提供开源公司支付设计费98785元的证明。开源公司答辩意见与质证意见不一致。本院责令开源公司于庭审结束后7日内就此笔付款核实后书面说明情况，但其一直未予回复。故本院认定原被告之间的设计合同确实存在，且已实际履行，以设计费冲抵履约保证金的事实存在，本院对景尚公司的请求予以支持。现合同事实上已无法继续履行，且原被告双方均同意解除，本院予以准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、解除原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司与被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司2016年10月9日签订《建筑装饰装修工程施工合同》；

二、被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司偿付原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司逾期交工违约金108000元（54天×2000元）；

三、原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司支付被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司工程款317808.94元（2118713.62元-857474元-837495-2118713.62元×5%），并自2017年6月13日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息；

四、原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司返还被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司履约保证金226000元；

五、驳回原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司其他诉讼请求；

六、驳回被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费3700元，被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司负担2350元，原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司负担1350元；反诉费7210元，原告（反诉被告）河南开源大未来商业连锁有限责任公司负担4400元，被告（反诉原告）河南景尚建筑装饰工程有限公司负担2810元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年八月三十一日

书记员***