宜兴市保障性住房建设中心申请宜兴市锦城建设有限公司撤销仲裁裁决民事裁定书

江苏省无锡市中级人民法院

民事裁定书

（2018）苏02民特33号

申请人:宜兴市保障性住房建设中心,住所地江苏省宜兴市宜城街道东山西路62号。

法定代表人：**,该中心主任。

委托诉讼代理人：***，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。

被申请人:宜兴市锦城建设有限公司,住所地江苏省宜兴市环科园西氿大道118号2号楼1至2层。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，江苏阳羡律师事务所律师。

申请人宜兴市保障性住房建设中心（以下简称宜兴住建中心）与被申请人宜兴市锦城建设有限公司（以下简称锦城公司）申请撤销仲裁裁决一案，本院于2018年5月31日立案后进行了审查，现已审查终结。

宜兴住建中心称：一、仲裁程序违法。1、合同可得利益无须进行鉴定。其与锦城公司签订的《建设工程施工合同》明确约定工程利润为580172.49元，其不同意进行可得利益鉴定。2、《审计报告》所使用的证据未经举证、质证、3、合同可得利益依法不能进行审计。审计人员在出庭接受询问时明确回答“对未实际履行的合同无法进行审计”。二、裁决适用法律错误。1、根据我国合同法第一百一十三条的规定并结合当事人在签订合同时已约定合同利润的事实，宜兴住建中心不履行合同所能预见的损失应以合同约定的利润为基础。2、仲裁庭参考其他工程的数据作出裁决无法律依据。履行合同的可得利益应当根据当事人之间的合同约定，而不是参考其他合同的利润率。3、《审计报告》得出的其他合同的利润率不可采信。审计所采用的方法没有科学性和严谨性，没有反映客观事实。请求撤销无锡仲裁委员会作出的(2017）锡仲裁字第372号裁决。

锦城公司辩称：当地建筑行业的年平均利润率是5.9%，涉案工程价款为1.6亿多元，如果项目得到履行，锦城公司的可得利润肯定不止合同约定的58万余元。这58万余元仅是利润的一部分，在建设施工中利润还散见于其他项目，故按照同一地段相同经济适用房的实际利润率来计算，最能反映出涉案工程的可得利益。没有法律规定禁止启动鉴定来计算可得利益。请求驳回宜兴住建中心的申请。

经审查查明，2018年1月29日，无锡仲裁委员会作出（2017）锡仲裁字第372号裁决书，认定2011年10月26日，锦城公司通过公开招投标，中标钱墅人家二期经济适用房建设项目二标段施工工程，与宜兴住建中心签订《建设工程施工合同》，约定合同总价款1.660828亿元，项目的开工、竣工日期分别为2011年10月20日和2013年6月20日，宜兴住建中心应在锦城公司进场开工前支付总工程款的10%。合同签订后，涉案项目未按照合同约定的时间开工。2016年11月15日，锦城公司向宜兴住建中心发出《关于钱墅人家二期二标段复工的申请》，宜兴住建中心于同年12月7日复函，作出暂不开工的回复。锦城公司于同年12月13日向宜兴住建中心寄出《解除合同及要求赔偿损失通知》。宜兴住建中心在收到通知后同意解除合同，至今没有支付工程款项和赔偿损失。无锡仲裁委员会根据锦城公司的申请，委托宜兴市方正会计师事务所有限公司对涉案二标段工程的实际利润进行审计。该所参照同为锦城公司中标、性质同样为经济适应房土建且已施工建设结束的相邻一标段工程的实际利润率以及一标段工程收入各年度情况、工程施工各年发生情况、各项税金各年发生情况计算出二标段可得利润为4750687.53元。无锡仲裁委员会认为：锦城公司与宜兴住建中心签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规的规定，依法成立并生效，双方均应按照约定全面履行各自的义务。宜兴住建中心是宜兴市保障性住房建设和协调的主管单位，理应在合同签订前就知晓保障房库存较足和厂房拆迁难度大的客观事实，但宜兴住建中心在签订合同前未充分了解保障房需求情况，在合同签订后未充分做好拆迁工作，也未按照合同约定在进场开工前支付合同价款的10%，属于怠于履行发包人义务，对合同无法实际履行具有相应过错，宜兴住建中心不履行合同义务的行为危及了作为合同关系基础的信赖关系，构成根本性违约，依法应承担相应的损害赔偿责任。现锦城公司仅主张可得利益损失，系对自己民事权利的正当处分，于法不悖，仲裁庭予以认可。关于宜兴住建中心提出的按中标时约定的工程可得利润580172.49元确认预期可得利益的主张，因投标文件上的利润率及利益金额只是一种估算，且含有投标策略成分，假如照此数字推算，则工程利润率不足3.5‰，显然不符合常理，故该数字不宜作为计算投标企业利润的真实依据。建设工程施工合同载明的合同金额，一般也都是一种概算，而不是合同双方结算的准确金额，因此，以投标文件中的利润率直接计算得出涉案工程的预期可得利益，缺乏事实和法律依据，仲裁庭不予认可。由此，因双方当事人均无法提供确凿的证据证明预期可得利益的确定数额，鉴定机构亦无法给出二标段直接的利润数字，仲裁庭综合参考了涉案工程同期行业平均利润、鉴定机构的鉴定结果和投标文件上的利润率，结合案件实际情况，酌定锦城公司的预期可得利益为260万元。鉴于宜兴住建中心对锦城公司要求其承担诉讼费2.0332万元不持异议，仲裁庭予以认可。无锡仲裁委员会裁决：宜兴住建中心于裁决书送达之日起十日内赔偿锦城公司预期可得利益损失260万元、承担锦城公司因诉讼后撤诉的费用2.0332万元，驳回锦城公司的其他仲裁请求；仲裁费3.4624万元由宜兴住建中心负担，审计费6万元由宜兴住建中心和锦城公司各半负担3万元。

本院认为，对于生效仲裁裁决是否具备可撤销情形，应对照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查。该法条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”。

本案中，宜兴住建中心提出第1点撤销裁决理由系依据上述法条第一款第（三）项即“仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序”。但是否启动对预期可得利益的鉴定、如何采信证据材料，是仲裁机构为查明案件事实而决定的内容，仲裁机构对于当事人申请仲裁的事项有权根据自己的专业能力，进行事实认定、法律适用并作出最终裁决，人民法院在法律规定的范围内对撤销仲裁裁决的申请进行审查，对仲裁机构依据规定或规则行使自由裁量权的事项人民法院不予干预。因此，宜兴住建中心提出的仲裁程序违法的主张不能成立。

宜兴住建中心提出的第2点撤销裁决理由是认为裁决适用法律错误，但《中华人民共和国仲裁法》第五十八条并未将裁决适用法律错误作为可申请撤销裁决的情形。并且，根据宜兴住建中心的表述，其该项观点的实质仍是针对仲裁庭确定预期可得利益数额的方法问题，即认为仲裁庭应按照合同约定的利润而不应参照其他工程数据及审计报告的结果，而根据本院前述分析，该事项属于仲裁机构在自由裁量权范围内审查决定的内容，人民法院不予干预。因此，宜兴住建中心提出的裁决适用法律错误的主张亦不能成立。

综上，宜兴住建中心要求撤销(2017）锡仲裁字第372号裁决的申请不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第五十八条、第六十条的规定，裁定如下：

驳回宜兴住建中心的申请。

申请费400元，由宜兴住建中心负担。

审判长***

审判员孙皓

审判员***

二〇一八年七月二十三日

书记员*为民