沈阳市金丰暖通技术工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

‏辽宁省鞍山市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2023）辽03民终1676号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：沈阳市金丰暖通技术工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市新民市东郊路10号。‏ ‏法定代表人：**，该公司总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：**。‏ ‏委托诉讼代理人：***，沈阳市皇姑区律政通达法律服务所法律工作者。‏ ‏上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月8日出生，汉族，住‏‏辽宁省海城市‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***,辽宁锦秋律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***,辽宁锦秋律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场东路19号第12层。‏ ‏法定代表人：***，该公司执行董事。‏ ‏委托诉讼代理人：***。‏ ‏委托诉讼代理人：***。‏ ‏原审被告：***，女，1983年2月5日出生，汉族，住‏‏辽宁省鞍山市立山区‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***,辽宁锦秋律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***,辽宁锦秋律师事务所律师。‏ ‏上诉人沈阳市金丰暖通技术工程有限公司（以下简称金丰暖通公司）、***因与被上诉人广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）、原审被告***建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初824号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金丰暖通公司委托诉讼代理人**、***，上诉人***、原审被告***共同委托诉讼代理人***、***，被上诉人天力公司委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。‏ ‏金丰暖通公司上诉请求：1.对本案进行重新审理并改判，给付上诉人不服金额：税款：88，633.94元，诉讼费：2274.00元，违约金：30，354.71元，合计：121，262.65元。2.由被上诉人承担本案上诉费。事实和理由：一、判决书中第三页，扣除增值税款88，633.94元。第四页扣除税费167，914.06元，明显出现税款扣除重复现象，多扣：88，633.941元，多扣税款部分应给付上诉人。二、双方约定税费按总价13.8%扣除，庭审中双方均无异议，但判决书中确按16.5%扣的，应予调整为13.8%。三、原审已认定上诉人系施工人，无需再证明与被上诉人之间存在建设工程施工合同关系。庭审中已查清上诉人为实际施工方。四、被上诉人***与被上诉人***系夫妻关系，应同时承担欠款和诉讼费(辽宁灏达建筑工程有限公司指定***为案涉工程乙方施工代表，负责日常施工的管理)，却仅判***承担剩余工程款给付义务，并未判令***承担给付义务，仅判决***给付上诉人诉讼费，毫无道理。证据中，上诉人提供的出警记录，还有天力公司提供的合同，都足以证明***为实际承包人、施工人，应承担给付义务。五、上诉人承担2274元的诉讼费没有法律依据，注：234，000元是起诉后给付的。六、上诉人与被上诉人没有书面约定工程款给付时间，但是依据合同法规定：工程竣工已交付使用，即为给付工程款时间即2021年1月1日开始，所以被上诉人必须支付违约金。二审期间上诉人主动放弃上述事实和理由的三、四、五、六部分。‏ ‏天力公司辩称，请求法院驳回金丰暖通公司对我司的诉讼请求，我司与金丰暖通公司无任何合同关系以及账务往来关系，金丰暖通公司诉讼请求与我司无任何关系，是与***之间的经济往来。‏ ‏***辩称，不同意金丰暖通公司的上诉请求，金丰暖通公司就工程总价的主张没有事实及法律依据，‏ ‏***辩称，服从一审判决。‏ ‏***上诉请求：1.依法撤销鞍山市铁东区人民法院的(2022)辽0302 民初824号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求。对承担209，611.96元不服。2.判令被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：本案中，法院认定的案涉工程价款为1，017，660.99元，该金额是含税价格，税费均由上诉人支付时一并扣除，给付被上诉人金丰暖通公司应扣除灏达公司税13.5%、劳务税3%总计16.5%，即167，914.06元。其中天力公司已付款858，932.07元，扣除质保金天力公司还应支付107，845.87元，且被上诉人金丰暖通公司承诺每平给上诉人5元提成款，共21，017.2平，共计105，086元。上诉人共支付被上诉人金丰暖通公司334，000元。综上，计算后目前上诉人应付款项为858，932.07-334，000-16.5%税-质保金5%-提成款105，086元=201，048.97元。其余部分款项应由天力公司承担连带责任，与上诉人无关，上诉人也未收到天力公司款项。另，本案中目前计算欠款的面积系我方初步了解，案涉工程面积最终应以天力公司出具的判价单为准。综上，恳请法院依法撤销一审判决、改判驳回被上诉人诉讼请求。‏ ‏金丰暖通公司辩称，一、工程款最终的结算价格应以107，345.44元为准，***向法庭出具的说明，指认结算价款101，766.99元没有事实和法律依据，不能作为结算依据，最终的结算金额应当以天力公司与辽宁灏达工程公司之间的结算价为准，因为合同约定是固定总价，所以说最终确定结算价格应当为1，073，455.44元。二、***上诉状中所说的税金的计算方式有误，按照法律规定以及双方当事人的约定，税金、管理费共计应当确定为13.8%，而劳务税3%，属于重复扣税。‏ ‏天力公司辩称，请求法院驳回***的上诉请求，我司已按合同约定完成工程总价款1,073,455.44元的全部支付。‏ ‏***辩称，服从一审判决。‏ ‏金丰暖通公司向一审法院起诉请求：1.判令被告向金丰暖通公司支付工程款及人工费511，143.3元，从2021年1月1日起至起诉之日止按日万分之一计算预期违约金；2.由被告承担诉讼费。‏ ‏一审法院认定事实：天力公司作为鞍山富力城小区工程总承包人与案外人辽宁灏达建筑工程有限公司签订的《专业分包合同》，约定案涉工程（鞍山富力城43-48洋房、49-52合院两个标段的地热工程）由天力公司分包给案外人辽宁灏达建筑工程有限公司施工，工程总价款暂定为1，073，455.44元，其中不含税价款为984，821.5元，增值税税款为88，633.94元；包干单价一次性包死，不再做任何调整；辽宁灏达建筑工程有限公司向广州天力建筑工程有限公司开具税率为9%的增值税专用发票；辽宁灏达建筑工程有限公司指定***为案涉工程乙方施工代表，负责日常施工的管理、协调、经济工作。庭后，***自认案涉工程结算总价款为1，017，660.99元，天力公司已付款858，932.07元，其已向金丰暖通公司支付334，000元。案涉工程系由金丰暖通公司实际施工。金丰暖通公司自认系通过***和***介绍承接案涉工程并实际施工完毕，但未就案涉工程与任何一方签订书面合同，其已收到案涉工程的工程款334，000元。‏ ‏一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，本案中，金丰暖通公司未提供足够证据证明其与任何一方就案涉工程签订了相应合同及工程结算价款的具体金额，依法应承担相应举证不能的法律后果，结合各方当事人自认的事实，一审法院依法可认定案涉工程总价款为1，017，660.99元，扣除税费167，914.06元（1，017，660.99元×16.5%=167，914.06元），给***的提成款105，086元（21，017.2㎡×5元/㎡=105，086元），已收到的334，000元，***还应向金丰暖通公司支付工程款410，660.93元（1，017，660.99元-167，914.06元-105，086元-334，000元=410，660.93元）。因金丰暖通公司未提供足够证据证明应付工程款项的具体时间，故对其要求支付逾期付款违约金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。又因金丰暖通公司未提供足够证据证明其与天力公司或者***之间存在合法有效的建设工程施工合同关系，故其要求天力公司和***承担责任的诉讼请求，因无相应事实及法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条规定，一审法院判决如下：一、***于判决生效之日起十日内向沈阳市金丰暖通技术工程有限公司支付剩余工程价款410，660.93元；二、驳回沈阳市金丰暖通技术工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9246元，沈阳市金丰暖通技术工程有限公司已预交，由沈阳市金丰暖通技术工程有限公司负担2274元，***负担6972元，于判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由沈阳市金丰暖通技术工程有限公司预交的11246元，应退还8972元。保全费4243元，由沈阳市金丰暖通技术工程有限公司负担1669.7元，***负担2573.3元。‏ ‏本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。‏ ‏本院另查明，二审期间，***主张双方之间工程款为1，063，790.99元，案涉工程总面积22，017.2平，居间费每平5元计110，086元，增值税9%，管理费4.5%，金丰暖通公司对以上***主张均予认同。‏ ‏本院认为，二审期间，双方之间对工程价款总额、居间费、增值税、管理费形成一致意见，一审法院认定的事实发生变化，本院据此对一审法院判决予以纠正，案涉工程总价款为1，063，790.99元，扣除应付***的居间费110，086元（22，017.2㎡×5元/㎡=110，086元）后为953，704.99元，扣除税费128，750.17元（953，704.99元×13.5%=128，750.17元），已收到的334，000元，***还应向金丰暖通公司支付工程款490，954.82元（1，063，790.99元-110，086元-128，750.17元-334，000元）。‏ ‏关于***主张双方之间另有劳务费3%的口头约定问题，金丰暖通公司对此不予认同，称增值税9%已经包含劳务费。***对其该项主张未提供合同依据和法律依据，其主张劳务费已经交纳并开具发票，但并未提供已经缴纳并开具发票的证据，本院对***主张双方之间另有劳务费3%的约定，不予支持。‏ ‏关于***主张案涉工程欠款应由天力公司在欠付工程款范围内承担连带责任的问题。天力公司不是案涉工程的发包方，其与金丰暖通公司也不存在建设工程施工合同关系，***该项主张无法律依据，本院不予支持。‏ ‏综上所述，沈阳市金丰暖通技术工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：‏ ‏一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初824号民事判决第二项；‏ ‏二、变更鞍山市铁东区人民法院（2022）辽0302民初824号民事判决第一项为：***于判决生效之日起十日内向沈阳市金丰暖通技术工程有限公司支付剩余工程价款490，954.82元；‏ ‏三、驳回沈阳市金丰暖通技术工程有限公司的其他诉讼请求；‏ ‏四、驳回***的上诉请求。‏ ‏如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。‏ ‏一审案件受理费9246元，沈阳市金丰暖通技术工程有限公司已预交，由沈阳市金丰暖通技术工程有限公司负担2274元，由***负担6972元，沈阳市金丰暖通技术工程有限公司预交的11，246元，应退还8972元。保全费4243元，由沈阳市金丰暖通技术工程有限公司负担1669.7元，由***负担2573.3元。二审案件受理费7169元，由***负担6242元，由沈阳市金丰暖通技术工程有限公司负担927元。‏ ‏本案生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长王娟‏ ‏审判员冷新生‏ ‏审判员葛一新‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏二〇二三年六月二十日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官助理王玥‏ ‏书记员***‏ ‏‏