***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

‏辽宁省鞍山市中级人民法院‏ ‏民事判决书‏ ‏‏ ‏（2023）辽03民终2321号‏ ‏‏ ‏上诉人（原审原告）：***，男，1979年2月20日出生，汉族，住‏‏吉林省大安市‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***,北京市盛都律师事务所律师。‏ ‏上诉人（原审被告）：***，男，1966年5月8日出生，汉族，住‏‏辽宁省海城市‏‏。‏ ‏委托诉讼代理人：***,辽宁锦秋律师事务所律师。‏ ‏委托诉讼代理人：***,辽宁锦秋律师事务所律师。‏ ‏被上诉人（原审被告）：广州天力建筑工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场东路19号第12层。‏ ‏法定代表人：***，该公司总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***。‏ ‏委托诉讼代理人：***。‏ ‏被上诉人（原审被告）：华蓥市自力劳务有限责任公司，住所地四川省华蓥市广华大道机电产业骨干道。‏ ‏法定代表人：***，该公司总经理。‏ ‏委托诉讼代理人：***,辽宁**律师事务所律师。‏ ‏上诉人***、***因与被上诉人广州天力建筑工程有限公司（以下简称天力公司）、华蓥市自力劳务有限责任公司（以下简称自力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初2172号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人***，***委托诉讼代理人***，被上诉人天力公司委托诉讼代理人***，自力公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。‏ ‏***上诉请求：1.改判被上诉人***增加支付上诉人工程款218，977.84元；不服判决金额：218，977.84元；2.改判被上诉人天力公司承担给付上诉人工程款的义务；3.改判被上诉人自力公司承担连带给付责任。4.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，二审法院应予以纠正。一审判决认定案涉工程总造价无法确定是错误的。案涉工程经过法院委托辽宁方信工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定机构依据被上诉人***班组负责人**签字确认的“工程量统计、计价明细单”并经过现场查勘，已经作出鉴定结论为：上诉人完成的工程造价为670，521.84元。对于**签字确认的“工程量统计、计价明细单”，被上诉人***在一审中也认可是上诉人***发生争议时已完成的工程量。由此可以证明上诉人完成的工程款为670，521.84元。鉴定机构对于上诉人***提出漏评异议部份，回复意见是由于上诉人没有提供图纸无法评估，若提供图纸后可以补充评定，并不存在无法确定工程款总价的情形。上诉人无法提供图纸，只能对不能提供图纸部份承担举证不能的责任。为此一审判决对于鉴定结论认定上诉人完成的工程造价为670，521.84元不予认定是错误的。另外上诉人与被上诉人***就“工程量统计、计价明细单”中的工程款发生争议鞍山市铁东区劳动监察局处理时，被上诉人***只认可247，200元并不是对上诉人完成工程款的真实体现双方发生纠纷，劳动监察要求被上诉人***对自己认可的部份工程款先行支付后，要求双方通过司法手段解决。一审判决以被上诉人***自认部份工程款作出的判决也是认定事实错误。2.一审判决适用法律错误，二审法院应给予以纠正。一审庭审中被上诉人自力公司答辩称，被上诉人天力公司将工程转包给被上诉人***，被上诉人***是实际承包人，被上诉人自力公司只是挂名而已，被上诉人***又将工程转包给上诉人，从这一转包形式可以证明，被上诉人天力公司非法将工程转包给没有建筑资质的被上诉人***，被上诉人***找到被上诉人自力公司挂名后，又将工程转包给没有建筑资质的上诉人，上诉人作为实际施工人完成了案涉部份工程。现发生纠纷，根据《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的规定，一审判决被上诉人天力公司不承担责任适用法律错误。综上，请求二审法院依法改判，维护上诉人的合法权益。‏ ‏***辩称：不应再给付***任何款项。‏ ‏天力公司、自力公司均辩称：服从一审法院 判决。‏ ‏***上诉请求：1.依法撤销鞍山市铁东区人民法院的(2021)辽0302民初2172号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求，对承担225，772元不服。2.判令被上诉人承担本案一审和二审的诉讼费用。事实和理由：本案中，上诉人所有款项均已支付完毕，不存在拖欠被上诉人款项的问题。一审法院依据上诉人***在2019年9月2日向鞍山市铁东区劳动监察局出具的《关于***与***、***队伍对于鞍山富力城项目施工部分劳动纠纷的情况说明》中***认可的225，772元，判决上诉人给付被上诉人225，772元，但此款上诉人早已在劳动监察局予以给付，本案判决系对于同一笔款项的重复给付。故上诉人不应再给付被上诉人任何款项。综上，恳请法院依法撤销一审判决、改判驳回被上诉人全部诉讼请求。‏ ‏***辩称，一审判决***给付***225，772元，***在一审判决之前就已经收到***225，700，一审时就已经表述了。但***已完成工程造价670，521.84元，***现仍欠工程款44，821.84元。‏ ‏天力公司、自力公司均辩称：服从一审法院判决。‏ ‏***向一审法院起诉请求：1.请求判令天力公司给付拖欠工程款568，025.25元及利息；(利息从***起诉时起至实际给付时止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿***利息损失)；2.请求判令自力公司、***在欠付工程款范围内承担连带给付责任；3.请求判令三被告承担诉讼费、保全费等全部诉讼费用。‏ ‏一审法院认定事实：2019年6月17日，天力公司(总包方)与自力公司(分包方)签订《主体结构劳务分包合同》，约定：工程名称为鞍山富力城二期项目32-34#楼及周边地库、5#6#商业主体劳务工程；承包范围为完成鞍山富力城二期项目32-34楼及周边地库、5#6#商业项目主体结构工程之所有内容。***挂靠自力公司于2019年3月15日进入鞍山富力城二期进行上述相关工程的施工。天力公司支付给***的工程款需通过华蓥公司账户，自力公司在扣除税款、差旅费、人工费以后支付给***。2019年5月26日，***(发包方，甲方)与***、***(承包方，乙方)签订《鞍山富力城5#、6#商业、32#、33#、34#、二期A区地库工程施工人工费承包协议》，约定“双方就鞍山富力城5#、6#商业、32#、33#、34#、二期A区地库工程主体结构工程施工的劳务人工费事宜达成协议，由***、***进行施工，施工承包范围包括木工班组、钢筋班组、砼班组清包人工及辅材(辅材包括：铁线、钉子、绑线(扎丝)、止水螺栓、水泥支顶、垫块、**，施工用电线小线等”)。***、***于2019年5月26日进场施工，于2019年8月20日退场。施工范围为鞍山富力城二期：5#、6#商业；32#~34#楼；部分A地库。2019年7月8日，***工地的负责人**出具了《工程量统计、计价明细单》，写明了***、***施工的价格及实际施工的范围。同时注明：以上项目为单独结算，为交接时不完整工程量。2019年9月2日***向鞍山市铁东区劳动监察局出具《关于***与***、***队伍对于鞍山富力城项目已施工部分劳动纠纷的情况说明》，内容为：“天力公司、***、***、***于2019年8月29日来到铁东区劳动局进行协商解决，由天力公司对***、***队伍完成的钢筋量进行统计，天力公司统计其完成的钢筋量为309t，按合同约定每吨钢筋单价800元(不含税)，合计总价为247，200元。现***对于支付***及***队伍总工程款247，200元无异议，其中***替***、***队伍支付电焊工工资4428元，***替***、***队伍垫付钢筋质量问题罚款17，000元，现***还需支付***、***队伍工程款225，772元”。***向一审法院出具《情况说明》，同意由***向被告主张全部工程款。***向一审法院申请对其施工的鞍山富力城项目完成的工程量和劳务费进行鉴定(鉴定包括：工程包括鞍山富力城5#、6#商业，32#、33#、34#、二期A区地库工程)。一审法院依法委托辽宁博众工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2022年8月23日出具《申请退卷说明》，认为鉴于现有资料和现有情况，工程造价鉴定无法开展，因此退卷。一审法院再次委托辽宁方信工程咨询有限公司进行鉴定，该公司于2022年12月20日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：“1、5#商业完成工程量和劳务费金额为29，971.80元；2、6#商业完成工程量和劳务费金额为225，231.29元；3、32#、33#、34#、二期A区地库完成工程量和劳务费金额为74，781.51元；4、小计329，884.60元；5、32#、33#、34#、二期A区地库界限不一致的工程量和劳务费为340，637.24元(争议项)。上述合计670，521.84元。针对争议项，鉴定机构说明：将《工程量统计、计价明细单》中双方当事人施工范围界限确认不一致处列为争议项，主要不一致之处是对方当事人代表**在《工程量统计、计价明细单》签署意见中只明确基础底板钢筋修整，没有明确其他部位钢筋绑扎如何计算，而当事人在《工程量统计、计价明细单》及现场勘查时都说明32#、33#、34#、二A区地库工程施工至地库顶板标高”。***对上述鉴定报告的相关内容提出异议，其中一项异议为：“一期与32#楼连接地下车库部位没计算”，鉴定机构出具《补充鉴定意见书》。对上述问题的解答为：“鉴定机构在现场勘查时与当事人沟通时，针对32#楼连接地下车库部位，委托人铁东区人民法院提供给鉴定机构的鉴定用资料中没有这部分图纸，鉴定机构无法计算工程量，希望当事人后续将资料提供给法院，质证后再由法院提供给鉴定机构。截止鉴定机构出具意见书之日，鉴定机构未收到补充鉴定资料”。***支付鉴定费50，000元。‏ ‏一审法院认为，本案的争议焦点有二：一、责任主体如何确定；二、具体工程款数额如何确定。关于争议焦点一，一审法院认为，通过本案查明的情况，***系与***签订的《鞍山富力城5#、6#商业、32#、33#、34#、二期A区地库工程施工人工费承包协议》，虽然***挂靠于自力公司进行施工，但***没有证据证明其系与自力公司具有合同关系，故根据合同相对性，本案给付工程款的责任主体应为***，***要求自力公司承担责任没有事实及法律依据。天力公司系总承包方，而非发包方，故***要求其承担责任亦没有法律依据。关于争议焦点二，***施工的工程经鉴定工程造价(含争议项)合计670，521.84元，因根据鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》对于***异议的回复，部分工程因***方未提供图纸而未鉴定，***应承担举证不能的后果，故工程总造价无法确定，但***在2019年9月2日向鞍山市铁东区劳动监察局出具的《关于***与***、***队伍对于鞍山富力城项目已施工部分劳动纠纷的情况说明》中明确表示认可还需支付***、***队伍工程款225，772元，而***同意由***主***，故一审法院对***要求***给付工程225，772元并支付利息的诉讼请求予以支持，对其主张的其余部分不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，一审法院判决如下：一、***于判决生效之日起十日内给付***工程款225，772元，并支付以225，772元为基数自2021年4月14日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；二、鉴定费50，000元，***已预交，由***负担19，873元，于判决生效之日起十日内向***支付，***负担30，127元；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费9481元，***已预交，由***负担3768元，于判决生效之日起七日内向鞍山市铁东区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。***负担5713元，应予退还3768元；保全费3311元，由***负担1995元，***负担1316元。‏ ‏本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。‏ ‏***提交鞍山市铁东区人民法院（2020）辽0302民初3497号、3502号民事判决书两份，拟证明劳动部门收到225，772元之后，给上访的农民工按40%的工资开具，还差60%工程款，***和***没有最终结算，形成本案诉讼，这两份判决能够证明法院判自力公司承担连带责任。自力公司质证认为该案在执行阶段其已提其执行异议，现该执行案件已经裁定终结执行。***对该组证据真实性没有异议，但该证据不能证明***所主张的欠款总额。天力公司质证认为，该证据与其无关。本院认为该组证据与合同相对人***和***之间工程欠款问题无关联性，本院对该证据的证明目的不予采信。‏ ‏***提交鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初4364号民事判决书，拟证明***是天力公司项目负责人，又是天力公司实际施工人。***质证同意***意见，天力公司、自力公司均未发表质证意见。本院认证认为，该证据与本案具有关联性，应予采信。‏ ‏本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明，***在2019年9月2日向鞍山市铁东区劳动监察局出具的《关于***与***、***队伍对于鞍山富力城项目已施工部分劳动纠纷的情况说明》中明确表示认可还需支付***、***队伍工程款225，772元，该工程款225，772元***、***均认同在一审法院作出判决前已经支付完毕。‏ ‏本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉工程欠款责任主体如何确定；二、具体工程款数额如何确定。‏ ‏关于争议焦点一，一审法院认为，***系与***签订的《鞍山富力城5#、6#商业、32#、33#、34#、二期A区地库工程施工人工费承包协议》，虽然***挂靠于自力公司进行施工，但***没有证据证明其系与自力公司具有合同关系，故根据合同相对性，本案给付工程款的责任主体应为***，***要求自力公司承担责任没有事实及法律依据。天力公司系总承包方，而非发包方，故***要求其承担责任亦没有法律依据。一审法院上述认定适用法律正确，本院予以确认。‏ ‏关于争议焦点二，***施工的工程经鉴定工程造价(含争议项)合计670，521.84元，其中，鉴定机构将《工程量统计、计价明细单》中双方当事人施工范围、界限确认不一致处列为争议项，其数额为340，637.24元。《工程量统计、计价明细单》是***雇用的工作人员所出具，鉴定过程中，天力公司、自力公司、***均未派代表及委托代理人参加现场勘查，承办法官及鉴定机构现场打电话均显示占线。天力公司、自力公司、***均未派代表及委托代理人参加现场勘查系对其自身享有民事权利的放弃，应视为三方对案涉工程造价鉴定中争议项部分的认可，即对鉴定意见中争议项部分应当作为工程价款予以认定，同时一审法院根据鉴定机构出具的《补充鉴定意见书》对于***异议的回复，部分工程因***方未提供图纸而未鉴定，***应承担举证不能的后果，综上，案涉工程款数额为670，521.84元，此外，***在2019年9月2日向鞍山市铁东区劳动监察局出具的《关于***与***、***队伍对于鞍山富力城项目已施工部分劳动纠纷的情况说明》中明确表示认可还需支付***、***队伍工程款225，772元，***同意由***主***，该工程款225，772元***、***均认同在一审法院作出判决前已经支付完毕，而一审法院仍判决***要求***给付工程225，772元并支付利息的诉讼请求予以支持，属认定事实不清，本院予以纠正，***应支付***工程欠款数额为444749.84元（670，521.84-225，772）及利息。‏ ‏关于***请求天力公司承担给付工程款义务、自力公司承担连带给付责任的问题。***自认天力公司将工程转包给***，***挂靠自力公司将工程转包给***，现***与***签订案涉工程承包协议，***与自力公司没有合同关系，天力公司也不是工程发包人，***该项请求无事实和法律依据，本院不予支持。‏ ‏综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：‏ ‏一、撤销鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初2172号民事判决第三项；‏ ‏二、变更鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初2172号民事判决第一项为：***于判决生效之日起十日内给付***工程款444，749.84元及利息，利息以444，749.84元为基数，自2021年4月14日起至本判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；‏ ‏三、变更鞍山市铁东区人民法院（2021）辽0302民初2172号民事判决第二项为鉴定费：50，000元，***已预交，由***负担39，149元，由***负担10，851元；‏ ‏四、驳回***的其他诉讼请求；‏ ‏五、驳回***的上诉请求。‏ ‏如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。‏ ‏一审案件受理费9481元，***已预交，由***负担2058元，由***负担7423元；保全费3311元，由***负担719元，由***负担2592元。二审案件受理费9272元，由***负担。‏ ‏本案生效后，负有履行义务的当事人必须依法按期履行判决，逾期未履行的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十八条之规定向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。‏ ‏本判决为终审判决。‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏审判长王娟‏ ‏审判员冷新生‏ ‏审判员葛一新‏ ‏‏ ‏‏ ‏‏ ‏二〇二三年六月二十日‏ ‏‏ ‏‏ ‏法官助理王玥‏ ‏书记员***‏ ‏‏