新疆亿方电力设备工程有限公司、新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）新23民终454号

上诉人（原审原告）：新疆亿方电力设备工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区口岸路36号5层商业4室。

法定代表人：钱宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄连明，新疆联明律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市建国西路199号。

法定代表人：李晓毅，该公司经理。

委托诉讼代理人：罗世福，男，该公司职员。

上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司(以下简称亿方电力公司)因与上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司(以下简称和谐房产公司昌吉分公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人亿方电力公司的委托诉讼代理人黄连明，上诉人和谐房产公司昌吉分公司的委托诉讼代理人罗世福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

亿方电力公司上诉请求：撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初29号民事判决第三、六项，改判和谐房产公司昌吉分公司退还180000元保证金的利息损失32400元。事实与理由：和谐房产公司昌吉分公司理应在工程完工后退还约定保证金，未退还保证金其应当支付利息损失。

和谐房产公司昌吉分公司答辩称，履约保证金具有担保性质，担保主合同约定按时按质完成。由于亿方电力公司没有按照合同约定按时按质完工，故不应退还保证金。

和谐房产公司昌吉分公司上诉请求：一、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初29号民事判决第一、二、三项，并改判：1、认可的工程款5317753.48元，扣减3962568.47元及质保金286379元，欠付工程款为1068901.17元，一审多判了409725.29元；2、一审判决的第二项工程款利息不应当被支持；3、第三项履约保证金不应当退还；二、上诉费用由亿方电力公司承担。事实与理由：一、一审以双方进度预算数额认定工程总造价5727573.93元，属事实认定错误。1、双方合同合法有效，本案双方订立合同时以附件预算书形式约定了合同暂定总价款，同时合同书约定工程完工后进行结算。按照工程价款结算的规范及通常做法，施工合同双方因工程造价产生争议时，对工程造价按双方合同有关结算条款的约定或工程造价结算的规定进行认定，本案争议双方合同第九条约定了结算的依据、方式，一审判决按预算数额确定工程造价违背合同自愿处分原则；2、双方合同约定施工材料价格按施工期间当年当地同期政府指导性调差文件进行调整，信息价中未列明的由甲乙双方协商确认。本案争议工程中，亿方电力公司在2015年施工了一部分，在2016年施工了一部分，双方履行合同中支付工程进度款预算书中有关材料价格是以双方签订合同时的工程预算价进行计算的。因此，一审法院以进度预算数额来认定工程造价显属错误；二、一审法院认定自2016年3

月1日起计算利息的起算时间错误；三、一审法院认定和谐房产公司昌吉分公司不同意退还180000元履约保证金证据不足的事实错误。1、合同履约保证金的法律性质是担保性质，同时也具有一定的惩罚性，其目的是担保主合同债务的按期履行。本案亿方电力公司负有按期交付合格工程的合同先义务，一审法院已认定其未按合同第五条约定的工期完工存在违约；2、和谐房产公司昌吉分公司提供了公证书及检验报告，亿方电力公司认可证据真实性，一审对该证据不予采纳，法院认定事实错误；四、一审适用法律错误；1、在亿方电力公司不能证实工程价款的情形下，一审法院按5727573.93元认定工程价款违背《民事诉讼法》第64条规定；2、一审法院认定亿方电力公司违约在先的情形下，判决和谐房产公司昌吉分公司支付利息违反民事活动公平原则；3、一审判决以和谐房产公司昌吉分公司未提出反诉为由判决和谐房产公司昌吉分公司退还180000元履约保证金违背民事诉讼法有关规定，不退还履约保证金是和谐房产公司昌吉分公司的抗辩主张，在认定亿方电力公司先违约的情形下，该主张理应成立。

亿方电力公司答辩称，1、一审法院对工程款的计算是以签字盖章的结算单为准，还有1份结算单没有双方签字，一审法院对此部分进行了阐述，是正确的。和谐房产公司昌吉分公司称扣减质保金与查明的客观事实不符，对已交工工程应退还保证金，其没有按时退还保证金应承担利息损失；2、关于一审程序违法的问题，因和谐房产公司昌吉分公司一直没有提交反诉状，故不存在程序违法的事项。综上，上诉人和谐房产公司昌吉分公司的上诉理由不成立，应当驳回其上诉请求。

亿方电力公司向一审法院起诉请求：1、被告支付工程款1765005.46元及逾期付款利息损失327328.22元；2、被告退还履约保证金180000元及利息损失32400元；3、本案鉴定费8000元、保全费5000元、诉讼费由被告承担。

一审法院查明事实：2015年7月1日，原、被告就丁香园南区低压电力外网工程进行谈判并制作谈判记录表。谈判记录表“其它要求及承诺”第5项载明：投标方承诺合同签订前同意交付合同总价5%的履约保证金，按工程完工情况分批次退还。2015年7月10日，原告向被告支付履约保证金180000元。2015年7月14日，原、被告就被告开发建设的“和谐.丁香园南区”低压电力外网工程签订《和谐.丁香园电力低压外网工程合同》。合同第二条约定了工程承包范围，第五条约定施工工期：进场日期以甲方（新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司）书面通知为准，6、8、10、11、12、13号楼在2015年8月31日完工，高层5、7、9号楼在2015年8月31日完工，高层1-4号楼2016年7月31日完工。第六条约定承包方式为包工、包料、包风险、包安全、包质量、包工期、包验收、包文明施工等。第七条约定合同价款为本合同采用暂定总价合同，合同暂定总价3687258元，内容详见合同附件《建筑工程预算书》。第八条约定工程款的支付方式为1、工程进度款按甲方约定施工进度支付；2、（1）多层付款条件：无预付款，每月按月进度完成产值的75%支付进度款，多层完工，甲方初验合格，支付至多层完成产值的85%；（2）高层付款条件：无预付款，每月按月进度完成产值的75%支付进度款，多层完工，甲方初验合格，支付至高层完成产值的85%；（3）工程全部竣工28日内，乙方（新疆亿方电力设备工程有限公司）应向甲方提供2套经监理公司、甲方确认的完整的竣工结算资料，双方共同进行结算，工程结算于30日内完成；待通电（通电之日起三个月）运行结束无质量问题，甲方向乙方支付至结算价95%的工程款；（4）留结算价5%作为质保金，质保期限为本工程竣工验收合格之日起两年。第九条约定结算方式为：1、电缆等主材单价按双方确认价格进入结算；2、结算按合同后附预算执行，取费不变、子目不变，工程量按实际完成计入。采用定额计价的结算方式：暂定总价加经济签证、现场设计变更；2.2.5约定设计变更及签证依据新疆安装工程预算定额昌吉地区单估价表（2010）、新疆建筑工程消耗量定额昌吉地区单位估价表（2010）……。第十条约定工程质量及验收标准为：1、本工程由甲乙双方及政府主管部门以施工图纸、设计说明、设计变更和国家（行业）的相关标准、规范为标准共同验收。该合同后附工程概（预）算书一套，签订上述合同后，原告组织人力、物力进行施工。原告施工过程中，双方编制（2015）7月-2016年11月工程进度预算书及工程款支付审批表，其中2016年11月工程进度预算书载明2016年11月进度（第七次）本月审定价为1201691.42元，累计审定价为5038574.82元，被告审核时间为2016年11月10日。2016年11月10日之后原告继续施工至2016年11月26日，原告编制最后一期的工程概（预）算书，预算该期进度造价为774195.61元（地下车库ⅢⅣ、Ⅳ段及幼儿园部分），被告对该期价款不认可，原告向法院申请鉴定。一审法院委托成都励精工程项目管理有限公司对原告2016年11月施工的最后一期进度工程量及价款进行鉴定，鉴定机构出具两份鉴定意见，主材以市场价为依据造价为643591.52元，以合同后附预算中主材价为依据造价为657528.22元，原告认可657528.22元，被告认可643591.52元。原告支付鉴定费8000元。原、被告于2016年12月21日对涉案工程进行竣工验收。原告另完成合同外增加的两项工程，经双方确认价款为31470.89元。被告累计已向原告支付工程款3962568.47元，剩余工程款未付，原告诉至法院。一审法院认为，原告与被告签订的《和谐.丁香园电力低压外网工程合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，双方均应遵照合同的约定履行权利和义务。原告要求被告支付工程款1765005.46元，被告认为涉案工程完工后双方未结算，对主材单价双方未确认价格，不确定工程造价。一审法院认为合同附件系合同的组成部分，双方在签订合同时已对附件进行确认，合同第七条约定“合同暂定总价3687258元，内容详见合同附件《建筑工程预算书》”，合同第九条第2项约定“结算按合同后附预算执行，取费不变、子目不变，工程量按实际完成计入”，上述合同条款均明确约定结算按合同后附预算执行。原告在施工过程中编制的每月进度预算书系按照合同附件计算造价并且经过被告签字、盖章确认，2016年11月10日被告对原告已施工的工程造价经过审定并确认数额为5038574.82元，该数额按照合同约定计算且经过双方确认，故对该数额予以确认。2016年11月10日-26日原告施工了最后一期工程，被告对原告施工的事实认可，但不认可造价，因最后一期工程造价未经被告签字确认，原告申请鉴定。法院依法委托鉴定后，鉴定机构出具两份鉴定意见，分别是主材以市场价为依据造价为643591.52元，以合同后附预算中主材价为依据造价为657528.22元，原告按照657528.22元主张工程款，被告认可643591.52元。一审法院认为根据合同第九条第2项约定以及双方之前每月进度审核均是按照合同附件《建筑工程预算书》计算造价，故最后一期的工程造价仍应当按照合同附件计算，确认为657528.22元。原告另在合同外增加的工程造价为31470.89元，庭审中被告对此数额无异议，应当予以确认。综上所述，原告施工的工程总造价为5727573.93元（5038574.82元+657528.22元+31470.89元），扣减被告已付的工程款3962568.47元，剩余工程款1765005.46元未付。合同第八条第3项、第4项约定“工程全部竣工28日内，双方共同进行结算，待通电之日起三个月运行结束无质量问题，被告向原告支付至结算价95%的工程款，留结算价5%作为质保金，质保期限为本工程竣工验收合格之日起两年”，涉案工程已经全部通电运行并于2016年12月21日经过被告验收合格，但两年质保期至今尚未届满，故被告理应向原告支付95%的工程款，剩余5%的质保金286379元（5727573.93元×5%）待质保期满后原告可另行主张。扣除5%的质保金后，被告应向原告支付工程款1478626.46元（1765005.46元-286379元），原告主张的此项诉讼请求超出部分于法无据，不予支持。原告要求被告支付逾期付款利息损失327328.22元，原告按照工程进度分段计算逾期付款利息损失，一审法院认为原告在施工过程中未按照合同第五条约定的工期完工，不应当按照工程进度计算逾期付款利息损失。根据合同第八条的约定，涉案工程实际于2016年11月底竣工并全部通电运行，被告应在通电运行三个月向原告支付95%的工程款，被告未按合同约定的期限支付工程款，应向原告支付逾期付款利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案双方在合同中对利息没有约定，参照中国人民银行发布的同期贷款基准年利率4.75%（月利率4‰）计算利息损失，利息损失数额为183350元【1478626.46元×4‰×31个月（2016年3月1日-2018年9月30日）】，则被告应支付原告利息损失183350元，原告的此项诉讼请求超出部分于法无据，不予支持。原告要求被告退还履约保证金180000元，被告认为原告使用的材料不符合约定，不同意退还保证金。一审法院认为被告提供的证据不足以证明其辩解意见且被告针对质量问题在本案中未提出反诉，根据双方的约定“投标方承诺合同签订前同意交付合同总价5%的履约保证金，按工程完工情况分批次退还”，原告向被告交纳的履约保证金系为双方后续签订合同以及原告进场施工提供保证，并非质量保证金，双方在合同中对质保金另进行了约定。涉案工程完工后被告理应退还原告履约保证金180000元，原告的此项诉讼请求合法有据，予以支持。原告要求被告支付履约保证金的利息损失32400元，一审法院认为双方未明确约定履约保证金的退还时间，亦未约定被告不退还履约保证金应当承担利息，故原告要求被告支付利息损失无事实依据和法律依据，不予支持。原告要求被告承担鉴定费8000元，因被告对原告主张的最后一期工程造价不认可，原告申请鉴定并向鉴定机构交纳鉴定费8000元，该项费用系原告为确定工程款数额而支出的必要、合理费用，应由被告负担。本案原告起诉后向法院申请财产保全，依法收取保全费5000元并采取保全措施，该项费用属于诉讼费用，按照法律规定由被告承担。遂判决：一、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆亿方电力设备工程有限公司工程款1478626.46元；二、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆亿方电力设备工程有限公司逾期付款利息损失183350元；三、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效后十五日内退还原告新疆亿方电力设备工程有限公司履约保证金180000元；四、鉴定费8000元，由被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担，于本判决生效后十五日内向原告新疆亿方电力设备工程有限公司付清；五、保全费5000元，由被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担，于本判决生效后十五日内向原告新疆亿方电力设备工程有限公司付清；六、驳回原告新疆亿方电力设备工程有限公司的其他诉讼请求。

二审中，上诉人亿方电力公司提交2016年12月6日工程款支付审批表1份。拟证明：和谐房产公司昌吉分公司于2016年12月5日至12月6日同意退还履约保证金，但至今未付，履约保证金应从2016年12月6日开始计息。

上诉人和谐房产公司昌吉分公司经质证认为该证据系复印件，对其真实性表示无法确认。

因该证据系复印件，上诉人亿方电力公司亦无其他证据佐证，本院对该证据的真实性不予确认。

上诉人和谐房产公司昌吉分公司未提交证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审认定的事实予以确认。

本案争议焦点为：一、诉争工程价款及上诉人和谐房产公司昌吉分公司应支付的工程款如何确定；二、上诉人亿方电力公司主张的利息损失如何计算；三、上诉人和谐房产公司昌吉分公司应否返还上诉人亿方电力公司保证金；四、上诉人和谐房产公司昌吉分公司应否承担上诉人亿方电力公司主张的保证金利息。

本院认为，关于争议焦点一，上诉人亿方电力公司与上诉人和谐房产公司昌吉分公司签订的合同第九条第2项约定：“结算按合同后附预算执行，取费不变、子目不变，工程量按实际完成计入。”。上诉人亿方电力公司在施工过程中编制的每月进度预算书系按照合同附件计算造价并经上诉人和谐房产公司昌吉分公司签字、盖章确认，且审定价均是上诉人和谐房产公司昌吉分公司在上诉人亿方电力公司申请报审价的基础上进行核减确定的。2016年11月10日，上诉人和谐房产公司昌吉分公司对上诉人亿方电力公司已施工的工程造价经过审定并经双方确认工程款数额为5038574.82元。同时一审法院在2018年2月28日向双方核实认可的工程造价数额时，上诉人和谐房产公司昌吉分公司表示认可5038574.82元，故一审法院认定该数额5038574.82元正确，本院予以确认。对上诉人和谐房产公司昌吉分公司认为涉案工程完工后双方未结算，对主材单价双方未确认价格，不确定工程造价的上诉理由本院不予采纳。

对上诉人亿方电力公司施工的最后一期工程(2016年11月10日-26日)的工程价款，双方持有不同意见。经委托鉴定，鉴定机构出具两份鉴定意见，分别是主材以市场价为依据造价为643591.52元，以合同后附预算中主材价为依据造价为657528.22元。根据合同第九条第2项约定并结合双方之前每月进度审核均是按照合同附件《建筑工程预算书》计算造价，故一审法院认定该期工程造价657528.22元并无不当，本院予以确认。

以上两部分工程价款加上双方无异议部分由上诉人亿方电力公司另在合同外增加的工程造价31470.89元，共计5727573.93元（5038574.82元+657528.22元+31470.89元），为上诉人亿方电力公司施工的工程款，此款扣减上诉人和谐房产公司昌吉分公司已付工程款3962568.47元，上诉人和谐房产公司昌吉分公司尚欠上诉人亿方电力公司工程款1765005.46元。按合同约定留结算价5%作为质保金，本案案涉工程已经全部通电运行并于2016年12月21日经上诉人和谐房产公司昌吉分公司验收合格，但两年质保期在上诉人亿方电力公司起诉时尚未届满，故上诉人和谐房产公司昌吉分公司理应向上诉人亿方电力公司支付95%的工程款，剩余5%的质保金286379元（5727573.93元×5%）上诉人亿方电力公司待质保期满后可另行主张。扣除5%的质保金后，上诉人和谐房产公司昌吉分公司应向上诉人亿方电力公司支付工程款1478626.46元（1765005.46元-286379元）。

关于争议焦点二，案涉工程实际于2016年11月底竣工并全部通电运行，按合同约定上诉人和谐房产公司昌吉分公司应在通电运行三个月向上诉人亿方电力公司支付95%的工程款，上诉人和谐房产公司昌吉分公司未按合同约定的期限支付工程款，应承担上诉人亿方电力公司主张的利息损失。利息损失应从2017年3月1日起算，一审法院认定利息起算时间2016年3月1日错误，本院予以纠正，由此计算利息损失为111205元(以1478626.46元为基数，按同期贷款年利率4.75%计算，自2017年3月1日-2018年9月30日）。上诉人和谐房产公司昌吉分公司主张一审认定从2016年3月1日起算利息的起算时间错误的理由成立，本院予以采纳。

关于争议焦点三，根据双方合同约定“投标方承诺合同签订前同意交付合同总价5%的履约保证金，按工程完工情况分批次退还”。上诉人亿方电力公司向上诉人和谐房产公司昌吉分公司交纳的履约保证金系为双方后续签订合同以及其进场施工提供保证，并非工程质量保证金，且就质量保证金事项双方在合同中亦另有约定。故案涉工程完工后，上诉人和谐房产公司昌吉分公司应退还上诉人亿方电力公司履约保证金180000元。上诉人和谐房产公司昌吉分公司在一审中认为亿方电力公司使用的材料不符合约定继而不同意退还保证金，一审法院以和谐房产公司昌吉分公司未提出反诉并结合其提供的证据不足以证实其主张为由不予采纳其辩解意见并无不当。

关于争议焦点四，合同约定按工程完工情况分批次退还履约保证金，即说明双方未明确约定履约保证金的退还时间。上诉人和谐房产公司昌吉分公司对上诉人亿方电力公司在二审中提交的工程款支付审批表真实性不认可，上诉人亿方电力公司亦无其他证据佐证，故对上诉人亿方电力公司以此证实2016年12月6日上诉人和谐房产公司昌吉分公司同意退还保证金的事实不予认定，对其主张保证金利息损失的请求本院不予支持。

综上，上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司主张的上诉请求不能成立。上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司主张的上诉请求部分成立。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：

一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初29号民事判决第一、三、四、五项，即“一、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆亿方电力设备工程有限公司工程款1478626.46元；三、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效后十五日内退还原告新疆亿方电力设备工程有限公司履约保证金180000元；四、鉴定费8000元，由被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担，于本判决生效后十五日内向原告新疆亿方电力设备工程有限公司付清；五、保全费5000元，由被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担，于本判决生效后十五日内向原告新疆亿方电力设备工程有限公司付清；”；

二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初29号民事判决第二、六项，即：“二、被告新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效后十五日内支付原告新疆亿方电力设备工程有限公司逾期付款利息损失183350元；六、驳回原告新疆亿方电力设备工程有限公司的其他诉讼请求。”；

三、上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司于本判决生效后十五日内支付上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司逾期付款利息损失111205元；

四、驳回上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费25302元(上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司已预交)，由上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司负担4457元，由上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担20845元。二审案件受理费12140.75元(上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司预交610元，上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司预交11530.75元)，由上诉人新疆亿方电力设备工程有限公司负担2214元，由上诉人新疆和谐房地产开发有限公司昌吉分公司负担9926.75元。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵瑞琴

审 判 员　孙青莲

审 判 员　赵丽丽

二〇一九年四月十七日

法官助理　李　雯

书 记 员　陈　雪