江西中金建设集团有限公司、威海九星建筑装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终695号

上诉人（原审被告）：江西中金建设集团有限公司，住所地江西省南昌市广州路268号(昌南工业园内)。

法定代表人：张树山，董事长。

委托诉讼代理人：吴黄平，江西经炜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：威海九星建筑装饰工程有限公司，住所地山东省威海市环翠区统一路-67号-五层。

法定代表人：戚心同，总经理。

委托诉讼代理人：杨海滨，山东鹏华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙茂涛，山东鹏华律师事务所实习律师。

原审被告：胡欢弟，男，1983年12月13日出生，汉族，住山东省济南市历下区。

上诉人江西中金建设集团有限公司（以下简称中金公司）因与被上诉人威海九星建筑装饰工程有限公司（以下简称九星公司）、原审被告胡欢弟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2021）鲁1092民初708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

中金公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由九星公司承担。事实和理由：一、一审法院程序严重违法。1.一审法院送达方式违法。一审未穷尽送达方式，直接公告追加第三人南昌市一帆摩托车配件制造有限公司（以下简称一帆公司）参加诉讼违反法律程序，变相剥夺一帆公司诉讼权利。2.一审法院追加第三人以及将简易程序转为普通程序后，未重走诉讼程序，违反直接审理原则，未保障一帆公司的诉讼权利。第一、将简易程序转为普通程序、由独任审理变为合议审理，首次进入案件审理的两名人民陪审员因未参加简易程序过程对案件事实仅部分了解，根据审理原则应当组织重新答辩、重新对案件全部证据举证、质证，重走诉讼程序，让两名人民陪审员全面了解案件事实后再行合议。一审合议庭审理流于形式，最终导致转换为普通程序的合议庭审理实质上仍是简易程序的独任审理。第二、一帆公司作为新参与诉讼的第三人，且是承担责任的第三人，一审法院应当组织重新答辩、重新对案件全部证据举证、质证，重走诉讼程序，保障其诉讼权利。3.九星公司于一审中当庭变更诉讼请求，没有重新送达，违反法律程序。一审法院依职权追加一帆公司为第三人，并未要求第三人承担责任，九星公司变更诉讼请求要求第三人承担责任，一审法院应当重新送达，第三人如知晓可能需承担责任就有可能到庭。4.一审法院依职权追加一帆公司为第三人，将两种不同的法律关系于本案一并进行审理，程序违法。中金公司与九星公司是建设工程施工合同纠纷，而王然与一帆公司的转账行为是另一法律关系，应当由另行处理，与本案无关，不应在本案中处理，一审法院依职权追加一帆公司为第三人实属不当，程序违法。综上，一审法院程序严重违法，并以一帆公司缺席为由让中金公司承担责任，实属不当。二、一审法院认定事实不清。1.坤达公司对中金公司没有债权。一审法院仅凭一张发票认定坤达公司对中金公司享有债权是认定事实错误，坤达公司对中金公司没有债权。2.九星公司未向南昌市一帆摩托车配件制造有限公司转账支付359628.38元。证据显示是王然转账给一帆公司，而王然出庭作证并未就此表态，没有称是替九星公司转账，一审法院查明事实错误。3.中金公司并未委托九星公司转账给一帆公司，一审法院以中金公司与一帆公司存在关联关系为由让中金公司承担责任是错误的。中金公司与一帆公司有无关联关系不是让中金公司承担责任的理由，中金公司并未委托九星公司转账给一帆公司，一审庭审中九星公司也说不清具体是谁让其转账，一审判决认定代中金公司转账给一帆公司并以存在关联关系为由进而要求中金公司承担责任是错误的。4.一审法院应当支持中金公司关于押证费、转账费、外经证扣减的抗辩主张。第一、中金公司与九星公司威海九星公司签订的《项目施工内部经济承包合同》约定，中金公司有权向九星公司威海九星公司收取建造师和“五大员”押证费。第二、转账费是转账过程必然产生的费用，应当由九星公司威海九星公司承担。第三、从胡欢弟与威海九星公司会计聊天记录可以看出，外经证是双方的约定，比例为工程造价的两个点，应当按照该约定扣减外经证费用。5.一审法院应当支持中金公司关于税费的扣减主张，依法纳税是税法的规定，也是双方的约定。第一、中金公司与九星公司威海九星公司签订的《项目施工内部经济承包合同》约定项目的税费核算责任方是九星公司，九星公司应当承担税费的核算责任。第二、税费支付过程是九星公司核算税费数额后再支付给中金公司，税费数额经过九星公司的核算确认。第三、九星公司诉称被迫支付税费，其转账20余次给中金公司，中金公司亦多次转回款项，根本不存在胁迫，九星公司在未举证证明存在胁迫支付税费的情况下，其应当承担举证不能的法律后果，一审法院应当支持中金公司税费的扣减主张，此为税法的规定，也是双方《项目施工内部经济承包合同》的约定。第四、退一万步讲，一审法院应当向中金公司释明可进行司法审计。三、一审法院适用法律错误。1.连带责任应当有明确法律规定，一审法院让中金公司与一帆公司在359628.38元范围内承担连带责任没有法律依据。2.一审法院不适用税法的规定，不依税法扣减税费，属适用法律错误。综上所述，一审法院程序严重违法，事实认定错误，适用法律错误，请求依法公平、公正裁判本案。

九星公司辩称，一、一审程序合法。1.九星公司申请追加一帆公司参加诉讼时提供了地址，由于未能送达，一案法院要求九星公司再次提供一帆公司的送达地址，九星公司在多方查找未果的情形下，一审法院才公告送达，不存在变相剥夺一帆公司的诉讼权利。2.一帆公司经一审法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，中金公司主张应当另行组织答辩，并重新对案件全部证据举证、质证完全是浪费司法资源。一审将简易程序转为普通程序，两名人民陪审员虽未参加此前的审理程序，但可以通过阅卷及与承办法官沟通来了解案件情况，无需重新举证质证。3.中金公司如担心一帆公司诉讼权利受损，应当联系一帆公司，告知其到庭应诉，而非在一审判决后，以此为由主张程序违法。4.中金公司以阶段性超付工程款为由要求九星公司向一帆公司支付359628.38元，王然是九星公司的会计，履行的是职务行为。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.中金公司一审提交了的坤达公司的发票，能够证实中金公司应支付坤达公司的工程款，中金公司于一审中仅是辩称该款项应支付给坤达公司，其于上诉中称对坤达公司没有债务，前后矛盾。2.王然是九星公司的会计，其出庭证实其个人与一帆公司之间没有经济往来，其向一帆公司支付的359628.38元是履行职务行为。3.一审期间，中金公司先是明确说外经证为一种税种，需要交纳费用，后又认可办理外经证不需要费用，互相矛盾。中金公司正是以交纳税费的名义多次要去九星公司向其付款。所谓的押证费、转账费没有依据。4.九星公司已经就案涉工程以中金公司的名义缴纳税款290399.82元，并于一审中提交了证据，中金公司对此亦予以认可。中金公司认为此外九星公司还应支付其他税款应当提供证据证实，中金公司提交的证据不足以证实其主张，应由其自行承担不利后果。中金公司如认为需要通过鉴定确认，应向一审法院申请，而非由一审法院向中金公司释明。而且中金公司主张的是已经缴纳的税款，而非尚未缴纳的税款，不需要鉴定，九星公司也不同意鉴定。5.中金公司一再否认，不存在胁迫九星公司向其支付税费，案涉工程款共计1200余元全部在中金公司，如不是中金公司胁迫，九星公司不可能先后25次向中金公司汇款975516.59元。如果发生了费用，也可以自中金公司应支付的工程款中扣除。6.中金公司以工程款阶段性超付为由，要求九星公司向一帆公司支付359628.38元。一审判决一帆摩托车公司在收取359628.38元款项范围承担连带责任完全正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回中金公司的诉讼请求。

九星公司向一审法院起诉请求：判令中金公司、胡欢弟支付九星公司工程款1750924.81元，并自起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。一审诉讼过程中，九星公司变更诉讼请求：1.确认九星公司与中金公司签订的《项目施工内部经济承包合同》无效；2.判令中金公司、胡欢弟支付九星公司1948269.49元，并自起诉之日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；3.判令一帆公司在代中金公司收取九星公司359628.38元款项范围内承担给付责任。

一审法院认定事实：2016年7月6日，中金公司与九星公司签订一份《项目施工内部经济承包合同》，约定中金公司中标承接的中韩自贸区威海港国际集装箱多式联运综合服务中心拼装库及查验库工程施工项目，中标价1016.80万元，由九星公司组建项目部承包实际施工，九星公司按照工程决算总造价的2.2%收取项目预定管理费，收取方式为一次性支付中标价款管理费的一半，之后从每一次的工程进度款中上交剩余预定的管理费，工程结算后一年内，九星公司必须向中金公司按最终结算价交清全部的管理费，该工程支出的各类费用（包括营业税、所得税等税费及当地建筑主管部门的各项管理费等）由项目部统一核算缴纳。九星公司按照中标价格的3%交纳工程农民工保证金，工程开工前应办理好施工许可证等相关证件、证书，待工程竣工验收后，九星公司向中金公司提交所有该项目资料，待双方核实后，中金公司向九星公司退还预押的3%保证金。九星公司承包该工程实行自负盈亏独立核算的承包方式。九星公司工程项目上需用建造师和“五大员”等原件押证，其费用九星公司必须按中金公司有关规定执行，并由中金公司直接在工程项目工程款中扣除。税金及其他有关规费九星公司有义务按税务部门和有关部门的规定依法缴纳。合同还对双方其他权利义务进行了约定。

2016年7月25日，中金公司与威海港集团有限公司（以下简称威海港公司）签订一份《建设工程施工合同》，约定威海港公司将位于威海新港区中韩自贸区威海港国际集装箱多式联运综合服务中心拼装库及查验库工程发包给中金公司施工及保修，签约价格10167909.27元，合同价格为固定综合单价。2016年7月24日，中金公司与威海港公司签订一份《施工合同补充协议》，约定威海港公司将中韩自贸区威海港国际集装箱多式联运综合服务中心查验平台工程发包给中金公司施工及保修。

合同签订后，九星公司以中金公司的名义在案涉工程施工，工程完工后，经结算案涉工程总造价12916358.07元，威海港公司扣除电费74932.95元后，向中金公司支付工程款12721425.12元。中金公司支付九星公司工程材料费、劳务费等合计11167210.31元，支付农民工工资817302.57元；胡欢弟支付给九星公司戚心同28900元、86270元，转给九星公司张秀凯8708.72元，转给王然7139.83元、22534.23元、50000元、9942.60元，共计213495.38元。以上合计12198008.26元。九星公司通过戚心同向胡欢弟转账332852.25元，通过王然向胡欢弟转账642664.34元，合计975516.59元。

另查，九星公司向一帆公司转账支付359628.38元，九星公司主张是按照中金公司的指示转款，中金公司不予认可。经查，一帆公司在工商登记的电话与中金公司登记的电话一致，且一帆公司的股东张毛毛、张结刚关联企业均与中金公司有关，该二人分别是中金公司望城分公司、湖南分公司、郧阳分公司的高管。

以上事实，双方没有争议，予以确认。

双方的争议事实为：第一，九星公司要求将中金公司应当支付给威海坤达建筑劳务有限公司（以下简称坤达公司）的劳务费直接支付给九星公司有无依据；第二，九星公司支付给一帆公司的359628.38元如何认定；第三，中金公司主张应当扣除转账手续费、押证费、办理外经证的费用有无依据；第四，中金公司要求扣除九星公司应当交纳的税款有无依据。

九星公司为证明其主张提交以下证据：1.2021年6月9日坤达公司出具的债权转让协议书一份，拟证实坤达公司与九星公司协商将其在案涉工程的劳务费403473.25元的债权转让给九星公司，九星公司于2021年12月31日、2022年6月3日分两笔付清该款项。2.完税证明复印件一宗，证实九星公司就案涉工程以中金公司的名义向威海市地方税务局经区分局缴纳城市维护建设税、教育附加、印花税、企业所得税等共计290399.82元。

中金公司经质证认为，对证据1债权转让应当通知债务人，坤达公司已经向中金公司出具了发票，故无法确认其真实性；对证据2中金公司持有部分原件，但这仅是九星公司应当在当地交纳的税费，并没有在江西交纳的税费。另，中金公司主张双方曾口头约定九星公司应支付押证费20000元、转账手续费1100元、按照工程款的2%交纳办理外经证的费用258327.16元，并提供以下证据：1.胡欢弟与九星公司会计邹元明的微信聊天截图一份，拟证实双方就外经证费用约定为造价的两个点。其认可外经证的办理不需要向相关部门交纳费用，但需要其工作人员到各部门进行协调办理；2.中金公司2016年5月1日至2020年11月30日的税收完税证明5页，拟证实期间该公司交纳的税款。九星公司对押证费、转账手续费、外经证费均不认可，对证据1的真实性认可，但称胡欢弟告知九星公司外经证需要两个点税款后，经落实根本不存在该税种，胡欢弟以这种方式多次要求九星公司向其转款，实际九星公司在中金公司处的工程款，完全可以支付相关费用，因此九星公司不应支付该款项；对证据2的真实性认可，但不能证明中金公司交纳案涉工程税费的情况。

经双方举证质证，一审法院对争议事实认定如下：

关于第一个争议事实，坤达公司与九星公司达成了关于劳务费的债权转让协议，九星公司在一审开庭时已经通知债务人中金公司，应当认定债权转让有效，中金公司应当将其应支付给坤达公司的劳务费支付给九星公司，由九星公司按照协议转付给坤达公司。

关于第二个争议事实，中金公司与一帆公司在工商登记的电话系同一电话，且经查询一帆公司的股东分别系中金公司分公司的高管，能够证明一帆公司与中金公司存在关联关系。一帆公司未到庭说明其接收九星公司款项的原因及款项的去向，也未提交证据，在一帆公司未提供证据证明其与九星公司存在业务往来的情况下，应当认定九星公司支付给一帆公司的该笔款项系支付给中金公司，九星公司与中金公司应当就该款项一并进行结算。

关于第三个争议事实，中金公司主张曾与九星公司约定中金公司收取押证费20000元、转账手续费1100元，九星公司对此不予认可，中金公司未提供证据证明其主张，本院对中金公司的该主张依法不予认定。案涉合同因违反国家强制性规定而应当认定无效，中金公司不应依据其与九星公司的约定获得额外利益，双方虽曾经对外经证费用进行过协商，但中金公司认可办理外经证并不需要交纳额外的费用，其主张要求九星公司按照工程款的2%计算办理外经证的费用258327.16元，理由不当，不予认定。

关于第四个争议事实，中金公司提供的完税证明无法证实其为案涉工程交纳税款的具体情况及数额，故对其要求扣除税款的抗辩依法不予采信，中金公司可另行主张权利。

一审法院认为，案件的争议焦点为：第一，案涉合同的效力；第二，胡欢弟应否对中金公司的付款义务承担责任；第三，中金公司应当支付九星公司款项的数额；第四，一帆公司应否在其收取款项范围内承担责任。

关于第一个争议焦点，九星公司借用中金公司的资质承包案涉工程，违反了国家强制性规定，应当认定为无效。对于双方合同约定的按照工程价款2.2%收取的管理费，因中金公司在九星公司承包案涉工程的过程中付出人力、物力处理九星公司与威海港公司、其他供货商等款项的收支及对接事宜，九星公司应当向中金公司支付必要的费用，该费用可以参照双方约定的2.2%处理。九星公司主张因合同无效要求中金公司返还2.2%的管理费，理由不当，不予支持。

关于第二个争议焦点，案涉合同系中金公司与九星公司签订，中金公司认可胡欢弟系其工作人员，代表中金公司收取款项，故九星公司要求胡欢弟承担责任，理由不当，依法不予支持。

关于第三个争议焦点，中金公司收取案涉工程款12721425.12元，已向九星公司支付12198008.26元，九星公司向胡欢弟转账975516.59元，一帆公司代中金公司收取九星公司359628.38元，合计1335144.97元；九星公司应付中金公司管理费284159.88元（12916358.07元×2.2%）；上述相互兑除后，中金公司还应支付九星公司1574401.95元（12721425.12元-12198008.26元+1335144.97元-284159.88元）。九星公司要求中金公司自起诉之日起支付利息，理由正当，依法予以支持。

关于第四个争议焦点，一帆公司代中金公司收取九星公司支付的款项，其未举证证明其将款项交付给九星公司，故应当在其收取款项范围内对中金公司向九星公司的支付义务承担连带责任。一帆公司经依法传唤无正当理由未到庭应诉，可依法缺席判决。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、威海九星建筑装饰工程有限公司与江西中金建设集团有限公司签订的《项目施工内部经济承包合同》无效；二、江西中金建设集团有限公司支付威海九星建筑装饰工程有限公司工程款1574401.95元，并自2021年3月23日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；三、南昌市一帆摩托车配件制造有限公司在收取359628.38元款项范围内对中金公司的上述付款义务承担连带清偿责任；四、驳回威海九星建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22334元，威海九星建筑装饰工程有限公司负担4286元，江西中金建设集团有限公司负担18048元；诉讼保全费5000元，由江西中金建设集团有限公司负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经本院审理查明，一帆公司于2021年9月8日注销，九星公司于二审中申请撤回对一帆公司的起诉，本院另行作出（2022）鲁10民终695号民事裁定，裁定予以准许。九星公司于二审中另行申请撤回上诉，本院另行作出（2022）鲁10民终695-1号民事裁定，裁定予以准许。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一是一审是否存在程序违法；二是中金公司主张的押证费、转账费、外经证费及税款有无合同或法律依据；三是九星公司支付给一帆公司的款项应否认定为代中金公司支付；四是中金公司是否欠付坤达公司债务，应否向九星公司支付。

关于焦点一，本院认为，一审法院于2021年8月17日向一帆公司登记地址发送了民事诉状、证据副本、应诉举证通知书、传票等法律文书，法院专递邮件详情单显示该邮件被拒收退回。后一审法院向一帆公司公告送达了上述法律文书，不存在程序违法。一帆公司未到庭参加诉讼以及一审由简易程序转为普通程序的情形下，中金公司主张应重新陈述诉辩意见并重新举证、质证，于法无据，本院不予支持。

关于焦点二，九星公司与中金公司签订的《项目施工内部经济承包合同》约定，九星公司工程项目上需用建造师和“五大员”等原件押证，其费用九星公司必须按中金公司有关规定执行，并由中金公司直接在工程项目工程款中扣除。税金及其他有关规费九星公司有义务按税务部门和有关部门的规定依法缴纳。关于押证费，合同虽有约定，但中金公司并未提供证据证实该笔费用已实际发生以及具体数额，一审未予支持并无不当，本院予以维持。关于税款，九星公司已经提交证据证实其缴纳了税款，《项目施工内部经济承包合同》并未对九星公司应承担的税种及税率作出明确约定，中金公司提交的证据也不足以证实其哪部分税款系案涉工程所发生以及明确的数额，一审判决认定其可另行处理，本院亦不予处理。《项目施工内部经济承包合同》对转账费没有明确约定，经济往来中互有银行交易往来，转账费由对方承担亦不符合惯例，故中金公司主张转账费，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于外经证费，虽有双方工作人员的微信聊天记录，但中金公司原明确主张该费用为税款，后又明确表示不需额外交纳费用，该费用既无双方合同约定，亦无法律规定，中金公司要求扣除该部分费用，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，王然系九星公司的会计，其与一帆公司无其他经济往来，一审认定其付款系履行职务行为，所付款项系代九星公司对外支付，并无不当。且从已查明的事实来看，一帆公司股东张毛毛、张结刚均系中金公司分公司的管理人员，一帆公司在工商登记的电话与中金公司登记的电话一致，由此能够认定中金公司与一帆公司存在关联，而九星公司与一帆公司除该笔付款外无其他经济往来，一审结合各方当事人之间的关系，认定九星公司支付给一帆公司的该笔款项系支付给中金公司，九星公司与中金公司应当就该款项一并进行结算，并无不当。中金公司对此予以否认，但未提供足以反驳的证据。现因一帆公司已注销，九星公司申请撤回对一帆公司的起诉，系其对自身权利的处分，本院已作出裁定予以准许，一审判决中关于一帆公司责任的条款应予调整。中金公司与一帆公司就该笔款项如有争议，可另行处理。

关于争议焦点四，一审中，九星公司提交了与坤达公司的债权转让协议，中金公司亦提交了坤达公司向其开具的发票，债权转让的数额与发票的数额一致，中金公司否认与坤达公司存在债务，但对坤达公司开具的发票由其持有未作出合理解释，其亦未提供证据已向坤达公司履行该笔债务，故九星公司该上诉主张，不能成立，本院不予支持。

综上，中金公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决对责任主体认定不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山东省威海经济技术开发区人民法院（2021）鲁1092民初708号民事判决第一、二项，即（一）威海九星建筑装饰工程有限公司与江西中金建设集团有限公司签订的《项目施工内部经济承包合同》无效，（二）江西中金建设集团有限公司支付威海九星建筑装饰工程有限公司工程款1574401.95元，并自2021年3月23日起至实际履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付利息；

二、撤销山东省威海经济技术开发区人民法院（2021）鲁1092民初708号民事判决第三、四项，即（三）南昌市一帆摩托车配件制造有限公司在收取359628.38元款项范围内对中金公司的上述付款义务承担连带清偿责任，（四）驳回威海九星建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。

三、驳回威海九星建筑装饰工程有限公司其他诉讼请求。

上述第一项，于本判决生效后十日内履行完毕。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22334元，威海九星建筑装饰工程有限公司负担4286元、江西中金建设集团有限公司负担18048元，诉讼保全费5000元，由江西中金建设集团有限公司负担；二审案件受理费21751元（威海九星建筑装饰工程有限公司预交5562元，减半收取2781元，江西中金建设集团有限公司预交18970元），江西中金建设集团有限公司负担18970元，威海九星建筑装饰工程有限公司负担2781元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　赵　芳

审 判 员　　潘　慧

审 判 员　　郭林涛

二〇二二年五月三十一日

法官助理　　王敬田

书 记 员　　江嘉鑫