***、濮阳市国盛建设工程有限公司合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫民再169号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1978年7月21日出生，汉族，住河南省濮阳县。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：濮阳市国盛建设工程有限公司。住所地：濮阳市开州路与中原路交叉口北100米路东5号商务楼4楼。

法定代表人：***，该公司总经理。

以上申请人委托诉讼代理人：文泉，河南师道律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：长垣县赵堤镇人民政府。住所地：河南省长垣县赵堤镇。

法定代表人：李金辉，该镇镇长。

委托诉讼代理人：段新江，北京市盈科(郑州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李云飞，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

再审申请人***、濮阳市国盛建设工程有限公司（以下简称国盛公司）因与被申请人长垣县赵堤镇人民政府（以下简称赵堤镇政府）合同纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终804号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年2月17日作出（2019）豫民申8440号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。***、国盛公司委托诉讼代理人文泉，赵堤镇政府委托诉讼代理人段新江、李云飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***、国盛公司再审申请称：一、原审法院认定事实及适用法律错误。1.赵堤镇政府仅属发包方，名义承包方为国盛公司，实际施工人及借用资质者是郭英奎。郭英奎借用国盛公司的资质承揽本案工程，赵堤镇政府在二审中也认可工程是郭英奎完成的，原审认定赵堤镇政府借用国盛公司资质的事实错误。2.依据原审法院认定的事实，赵堤镇政府作为政府机构，既发包又借用资质承包、施工，严重违反《招标投标法》等相关规定及有关禁止党政机关办企业、从事经营活动的规定，属违法违纪行为。事实上，***从未配合赵堤镇政府实施上述违法行为。3.依据原审法院认定的事实，国盛公司与赵堤镇政府之间的施工合同因违法而自始无效；***的保证作为从合同也无效，故原审法院认定国盛公司承担违约责任、***承担连带担保责任，显然错误。4.欠条是确认国盛公司收到赵堤镇政府的工程款，是***、国盛公司应赵堤镇政府的错误要求，在错误认识下出具的，非***和国盛公司的真实意思表示，不应作为判案基本依据。在2017年1月26日190万元欠条出具，赵堤镇政府曾于2014年、2015年打款1337.7万元到国盛公司，同期国盛公司将这些款又打给郭英奎及其指示之人，并开具了1795.5万元的工程款项发票，包括本案190万元，190万元最终或应付给实际施工人，不应该给赵堤镇政府。赵堤镇政府违反施工合同，在工程全部完工后至今未支付全部工程款，且在***、国盛公司多次要求工程验收的情形下，拒绝组织验收，未履行合同相关义务，已严重违约，应承担法律责任。综上，请求撤销二审判决,改判驳回赵堤镇政府的诉求。

赵堤镇政府辩称：一、***、国盛公司再审陈述的事实与真实情况不相符合。本案中，赵堤镇政府通过账户向国盛公司陆续转款共计1300多万元，根据双方协商，国盛公司在扣除管理费后对于剩余款项予以返还。其中，一部分发票属于提前出具，但在涉案的190万元款项转款给国盛公司之后，由于***和国盛公司在外面存在大量欠款未予偿还，故将该涉案190万元款项挪作他用，截止现在其仍然被5家法院列入了失信被执行人，被执行金额高达数百万。基于***、国盛公司当时的商业信誉已经不复存在，故赵堤镇政府自此再没有向国盛公司转账剩余款项。因该工程国盛公司并未实际施工，施工者另有他人，故不存在所谓的赵堤镇政府仍然拖欠***、国盛公司工程款的情况。二、***在原审庭审过程中对于该欠条和欠款予以认可，其理应对该欠款予以返还。其与国盛公司申请再审称欠条是其在错误认识下出具的明显违背常理和事实。三、再审中，***、国盛公司认可赵堤镇政府把钱打给国盛公司之后，国盛公司扣除管理费后，再由国盛公司支付给郭英奎和其他指示之人，足以证明国盛公司和***应当对欠条上约定的欠款予以返还。综上，请求支持赵堤镇政府的诉讼请求，维持原审判决。

2018年8月24日，赵堤镇政府向河南省长垣县人民法院（以下简称一审法院）提出诉讼请求：判令***、国盛公司偿还赵堤镇政府工程款190万元及利息140000元（暂计算至起诉之日），自2017年2月15日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止，并承担本案诉讼费。

一审法院认定的事实：2014年9月23日，赵堤镇政府与国盛公司签订建设工程施工合同，合同约定由国盛公司承建长垣县赵堤镇创业园公租房建设项目1至10楼公租房，竣工日期为2014年9月24日。赵堤镇政府称其系借用国盛公司的资质承建该工程，国盛公司未实际施工。国盛公司称已实际施工，涉案款项是赵堤镇政府应付工程款。

2017年1月20日赵堤镇政府通过长垣县农村信用社向国盛公司转账190万元款项，双方约定由国盛公司扣除管理费0.5%后，将该款返还给赵堤镇政府。后经赵堤镇政府向国盛公司催要，国盛公司向赵堤镇政府出具欠条一份，由***担保，欠条内容为“2017年1月19日，赵堤镇政府转账给濮阳市国盛建设工程有限公司、法人***壹佰玖拾万元整（￥1900000.00）。国盛公司未按约定将该笔款项走完手续，扣除管理费百分之零点五后返还给赵堤镇政府，由赵堤镇政府支付赵堤镇白鹭花园公租房建设项目工人工资，造成该项目工人工资无法发放。现濮阳市国盛建设工程有限公司欠赵堤镇政府壹佰玖拾万元整（￥1900000.00）。承诺2017年2月14日前一次性偿还给赵堤镇政府，并原意承担由此造成的损失。如到期未偿还给赵堤镇政府，愿意接受长垣县民生服务中心劳动监察大队，长垣县人民法院管辖。濮阳市国盛建设工程有限公司（加盖公司印章）法人***保证人：***2017年1月26日”。后经赵堤镇政府向国盛公司催要未果，赵堤镇政府诉讼来院。

一审法院认为：合法的债权债务受法律保护。赵堤镇政府借用国盛公司的资质，以支付0.5%管理费的方式，向国盛公司转账190万元，国盛公司收到该款后，未按约定及时向赵堤镇政府支付该款项，违背了诚实信用原则，属违约行为，故赵堤镇政府要求国盛公司偿还190万元，事实清楚，证据充分。涉案款项因双方约定扣除管理费0.5%后，下余款项返还给赵堤镇政府，不违反法律规定，予以确认，经计算，扣除管理费0.5%后，国盛公司应支付赵堤镇政府1890500元，予以支持。赵堤镇政府要求国盛公司自2017年2月15日起至2018年8月24日期间的利息按银行同期贷款利率4.9%支付，共计利息140000元，因双方未约定利息，但约定了还款时间，即2017年2月14日前还清，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第二十九条第二款第二项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，赵堤镇政府请求支付逾期利息，以后利息自2018年8月25日起按年利率4.9%计算至欠款偿清时止，符合法律规定，予以支持，经计算，利息按本金1890500元自2017年2月15日按年利率4.9%计算至2018年8月24日为141267.60元，其主张140000元，系其对债权的处分，予以支持。国盛公司称工程已经完工，该款系赵堤镇政府支付的工程款，不应返还，其提供的证据不足以证明其主张，且庭审中***认可该款未支付给赵堤镇政府，管理费应从涉案款项中扣除，故国盛公司所述，证据不足，不予支持。一审法院于2018年11月23日作出（2018）豫0728民初4477号判决：一、国盛公司于判决生效之日起十日内支付赵堤镇政府欠款1890500元，利息140000元（自2017年2月15日按年利率4.9%计算至2018年8月24日），以后利息按年利率4.9%自2018年8月25日起计算至欠款偿清时止。二、驳回赵堤镇政府的其他诉讼请求。案件受理费23120元，保全费5000元由国盛公司承担。

赵堤镇政府不服，向河南省新乡市中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求：撤销一审判决,改判或发回重审。理由是：一审判决扣除管理费9500元缺乏事实和法律依据,国盛公司和***应承担连带责任,一、二审诉讼费、保全费等应由国盛公司承担。二审开庭时，赵堤镇政府当庭撤回上诉请求中关于扣除管理费9500元和保全费的部分，仅要求***承担连带还款责任。

二审法院经依法传唤,国盛公司、***未到庭发表意见。

二审法院认定的事实与一审一致。

二审法院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”本案中，一审判决作出后，国盛公司、***未提出上诉，仅赵堤镇政府不服原审判决提出上诉，按照上述司法解释的规定，二审仅针对赵堤镇政府的上诉请求进行审理。赵堤镇政府在二审中的上诉请求为要求***承担连带责任。二审法院认为：2017年1月26日国盛公司、***出具的欠条中写明：国盛公司欠赵堤镇政府190万元整。承诺2017年2月14日前一次性偿还给赵堤镇政府，并原意承担由此造成的损失。***在保证人一栏中签字。按照上述法律规定，***应按照连带责任保证承担保证责任。二审法院于2019年4月17日作出（2019）豫07民终804号民事判决：一、撤销河南省长垣县人民法院（2018）豫0728民初4477号民事判决；二、国盛公司于判决生效之日起十日内支付赵堤镇政府欠款1890500元及利息（自2017年2月15日按年利率4.9%计算至2018年8月24日，为140000元；2018年8月25日及以后的利息以1890500元为基数按年利率4.9%自2018年8月25日起计算至欠款偿清之日止；三、***对判决第二项所确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回赵堤镇政府的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费23120元，由国盛公司承担23070元，由赵堤镇政府承担50元，保全费5000元由国盛公司承担；二审案件受理费50元，由***负担。

本院再审认定的事实除与原审一致外，另查明，二审庭审中，赵堤镇政府认可案涉工程是郭英奎具体施工的，挂靠用的国盛公司的资质。再审中，***、国盛公司为证明郭英奎借用其资质施工，提交了其与郭英奎签订的《目标管理责任书》，约定其将长垣县及新乡市所辖县市区的市场交由郭英奎经营，国盛公司只收服务费。赵堤镇政府认为该证据与本案没有关联性，仅能够证明国盛公司与***之间的挂靠关系。本案工程是郭英奎和其他施工队共同完成的，郭英奎只是承担了一部分工程量，镇政府下面的施工队借用国盛公司的资质。

本院再审认为，本案纠纷系因赵堤镇政府与国盛公司之间的建设施工合同纠纷引起的，2014年9月23日，双方签订建设工程施工合同，约定由国盛公司承建长垣县赵堤镇创业园公租房建设项目1至10楼公租房项目，赵堤镇政府系发包方，国盛公司是承包人。经再审查明的事实可以确认，国盛公司只是名义承包人，本案工程实际系郭英奎及其他施工队借用国盛公司资质施工完成的，国盛公司按照约定收取管理费后将工程款打给实际施工人。赵堤镇政府对郭英奎等人借用资质进行施工是明知的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故赵堤镇政府与国盛公司签订的建设施工合同属于无效合同。虽然施工合同无效，但国盛公司与赵堤镇政府关于工程款的支付方式的约定依然有效。按照国盛公司与赵堤镇政府之间的约定，赵堤镇政府通过长垣县国库支付中心将工程款汇入国盛公司账户，国盛公司扣除管理费并开具发票后将剩余工程款支付给实际施工人郭英奎等人，双方发生的工程款数额达1337.7万元。由于赵堤镇政府通过长垣县农村信用社向国盛公司转账190万元工程款后，国盛公司未按照约定将该款项支付给施工人，双方发生纠纷，经协商后，国盛公司向赵堤镇政府出具欠条一份，明确表示扣除管理费百分之零点五后于2017年2月14日前返还给赵堤镇政府，***作为国盛公司的法定代表人作为保证人予以签字。该欠条中的190万元性质虽然是工程款，但系双方发生纠纷后达成的新的合意，不违法法律禁止性规定，是双方当事人之间真实意思表示，合法有效，应受法律保护。因国盛公司及***未按照欠条中的承诺向赵堤镇政府返还190万元，已构成违约，故赵堤镇政府请求国盛公司支付190万元及利息合法有据，应予支持。国盛公司称该款系赵堤镇政府应支付的工程款，不应返还，缺乏证据证明，且实际施工人也并未向其主张欠付工程款。同时，本案一审判决作出后，国盛公司及***未提出上诉，也不具有再审利益。故***、国盛公司再审称不应返还190万元之理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原二审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确，应予维持。***、国盛公司的再审理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

维持河南省新乡市中级人民法院（2019）豫07民终804号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　　林秀敏

审判员　　丁　亮

审判员　　邹新哲

二〇二〇年六月二十九日

法官助理郝明亮

书记员赵雪冰