武陟县泰美嘉置业有限公司、洛阳丰泰铝业有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫08民终3221号

上诉人（原审原告、反诉被告）：武陟县泰美嘉置业有限公司。住所地:河南省武陟县木栾街道特色商业区覃怀大道东侧产业新城商业中心（展览展示厅）二层。

法定代表人：王光鹏，总经理。

委托诉讼代理人：闫全喜,金研律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘琪，女，该公司员工。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：洛阳丰泰铝业有限公司。住所地:河南省洛阳新工业园区。

法定代表人：赵田田，执行董事。

委托诉讼代理人：郭伟，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：罗小平，男，该公司员工。

上诉人武陟县泰美嘉置业有限公司（以下简称：泰美嘉公司）因与被上诉人洛阳丰泰铝业有限公司（以下简称：丰泰公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省武陟县人民法院于2021年7月26日作出的（2021）豫0823民初620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

泰美嘉公司上诉请求：1、依法改判（2021）豫0823民初620号民事判决第一项，判令被上诉人在一审判决的基础上，增加返还上诉人工程款75925.8元；2、依法撤销（2021）豫0823民初620号民事判决第三项，改判被上诉人支付上诉人违约金及损失230000元；3、一审、二审诉讼费用、鉴定费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决多认定案涉工程造价75925.8元。1、鉴定意见适用2020年7-12月人工价格指数计算工程造价，违反合同约定，多计价人工费31561.8元。施工合同第3.2条：“本合同承包方式为分项固定单价，该单价属于闭口包干单价性质。”施工合同第3.3条：“最终工程量按甲乙双方最终确定的实际施工面积*（不同部位不同材料）综合单价结算。”根据前述规定，因本案工程由于工期较短，合同并未就人工费约定调整，结算方式为闭口固定单价结算。因被上诉人投标报价、签订合同时，对于人工费均参照的是2020年1-6月人工费指数，故案涉工程结算按照合同约定的固定单价结算时也应采用2020年1-6月人工费指数确定人工费，但本案鉴定意见按照2020年7-12月人工费指数计算人工费的，明显是违反合同约定的结算方式，造成多计算的人工费31561.8元，应予扣减。2、鉴定意见适用2020年7-8月材料信息价计算工程造价，违反合同约定，多计材料价款41522元。3、鉴定意见采用错误的计算方法，违反合同约定，多计管理费、利润价款2842元。被上诉人投标文件的中管理费及利润均是单独计取，未在分项单价中包括，鉴定意见未按照投标文件的计价方式计算管理费及利润，造成多计价款2842元。综上所述，鉴定意见多计工程价款75925.8元，被上诉人施工的工程价款应认定为190501.78元（即鉴定意见确认的工程造价266427.58元-多计价款75925.8元=190501.78元）。结合上诉人一审提交的九号证据证明，上诉人已经支付被上诉人工程款34.5万元，超付工程款154498.22元，一审判决仅判令被上诉人返还工程款78572.42元，少判决被上诉人返还工程款75925.8元。二、一审判决就工期举证责任分配错误，未支持上诉人主张的工期逾期违约金及损失错误。本案工程于2020年8月30日开工，按照合同约定的25天工期，工程应于2020年9月24日竣工，但直至2020年10月15日上诉人向被上诉人发函解除合同时，被上诉人仍有石材、幕墙型材及玻璃、门窗扇及框等大量工程未施工，工期已经逾期长达21天。庭审中被上诉人辩称工期逾期的最重要理由是工程发生了设计变更，但未就此向法庭提交工期顺延签证。根据本案施工合同第5.4条的约定，重大设计变更造成工程量增减需要顺延工期的，需要同时满足两个条件，第一，重大变更和工程量增加超过清单量的20%；第二，当事人需在工期有关事件发生后7天内申办工期顺延签证（未在规定期限内申办则无权再主张工期顺延）。故在本案被上诉人抗辩工程工期既不能证明本案工程变更程度达到了合同约定的标准，也未提交其在规定期限内向上诉人申办工期顺延签证材料的情形下，一审法院应予支持上诉人主张的按照合同约定方式计算的工期逾期违约金及损失。而一审判决以双方未就工期顺延形成书面意见，致使被上诉人工期延误存疑为由未予支持上诉人主张的工期逾期违约金及损失，举证责任分配错误，适用法律错误。二审上诉，因考虑到被上诉人的承担能力，不再主张全部的违约金，仅主张按照合同第12.2.1条的约定，主张因被上诉人工期逾期造成合同解除情形下的违约金，合同总价的20%，即115*0.2=23万元，请二审法院依法支持。

丰泰公司辩称，泰美嘉公司不认可在武陟县法院经法律程序选定鉴定机构所做的工程项目造价鉴定266427.58元，坚持未经法律程序，其单方面作出造价鉴定190501.78元。一审丰泰公司对此拒绝接受，才向武陟县法院申请司法鉴定。在法院选择鉴定机构时，泰美嘉公司代表在场，并未发表不同意见。鉴定结果出来后，除丰泰公司提出鉴定报告未对铝板幕墙、钢构架、氟碳漆加工、不锈钢电动感应门，钢框架拆除的费用鉴定是漏鉴定项的意见外，泰美嘉公司仅笼统说对工程造价鉴定多了，至于具体问题均未明确说明。泰美嘉公司如申请再鉴定，丰泰公司密切配合，因为只有再鉴定才有可能弥补丰泰公司对铝板幕墙、钢骨架、氟碳漆处理和对不锈钢电动感应门、门框框架安装及拆除所付出的费用。合同约定，“因以下原因造成工期延误，经甲方书面确认，工期可以相应顺延：（1）甲方未按约定提供图纸及甲方的其他因素；（2）重大设计变更和工程量的增加超过清算单量的20%；（3）不可抗力；（4）一周内非乙方原因停水、停电、停气，造成停工超过24小时。（5）乙方在（2）就是发生7天以内，工程延续原因、天数、详细计算过程以书面形式通知甲方或者在监理工程师。若乙方未在规定时间内提交延期申请，在无权再提出工期延期的要求。甲方收到乙方的书面通知后7天内给予答复，逾期仍未认可。丰泰公司要求工期顺延，符合合同的上述约定。

泰美嘉公司向一审法院起诉请求：1、判令丰泰公司返还泰美嘉公司超付工程款181266.52元；2、判令丰泰公司支付泰美嘉公司违约金419500元；3、案件受理费由被告承担。

丰泰公司反诉请求：1、判令泰美嘉公司支付剩余工程款210000元；2、判令泰美嘉公司支付停工工资114500元、石材组24500元、保温组4000元、外墙漆组13000元、铝板幕墙组45000元、项目经理8000元、脚手架款20000元；3、判令丰泰公司将东望小区售楼部铝合型材拉走；4、判令泰美嘉公司归还施工现场物品（活动脚手架6套、配电箱2个、六平方电缆200米、木架板4块、120#槽钢2支、80#槽钢3支、100*50方管1支）；5、案件受理费由泰美嘉公司承担。

一审法院认定，2020年8月，泰美嘉公司将其公司拟建的“泰美嘉东望小区项目售楼部玻璃幕墙”工程对外招标，丰泰公司中标后，泰美嘉公司即通知丰泰公司进场施工，并于2020年8月30日向丰泰公司发出“开工令”，明确开工日期为2020年8月30日。丰泰公司在施工期间，泰美嘉公司在2020年9月9日与丰泰公司签订了《泰美嘉东望小区项目售楼部玻璃幕墙施工合同》，该合同约定：合同价为固定总价1150000元，工程结算办法为“最终工程量按甲乙双方最终确认的实际施工面积*（不同部位不同材质的）综合单价+变更+签证”进行结算；铝单板骨架完工支付合同总价款30%，全部工程施工完成经泰美嘉公司验收合格支付到总价款的95%，余款5%作为保证金；工期为25天，开工日期以泰美嘉公司书面通知为准，重大设计变更工期可相应顺延；若因丰泰公司原因延误工期按每天2000元向泰美嘉公司支付违约金，延期7天以上每日违约金为合同总价的1%，若延期15天泰美嘉公司有权解除合同且丰泰公司按合同总金额的20%向泰美嘉公司支付赔偿金；合同还就其他事项进行了约定。丰泰公司在施工过程中，泰美嘉公司于2020年9月21日支付丰泰公司进度款345000元。2020年10月15日，泰美嘉公司以丰泰公司不积极施工且延误工期为由，向丰泰公司发出《合同解除通知书》，解除了前述施工合同。之后，丰泰公司撤出施工场地。另查明，丰泰公司在施工过程中，泰美嘉公司就案涉工程的设计进行了变更，但双方未就工程设计变更引起的工期顺延形成书面意见。另外，本案在审理过程中，丰泰公司就其公司已完工程量的价值申请鉴定，鉴定结果为：266427.58元。

一审法院认为，泰美嘉公司将其公司拟建的“泰美嘉东望小区项目售楼部玻璃幕墙”工程对外招标，丰泰公司中标后，泰美嘉公司即通知丰泰公司进场施工，并向丰泰公司发出“开工令”，丰泰公司在施工期间与泰美嘉公司签订了《泰美嘉东望小区项目售楼部玻璃幕墙施工合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违背法律法规的规定，为有效合同。丰泰公司在施工过程中，泰美嘉公司以丰泰公司不积极施工且延误工期为由，向丰泰公司发出《合同解除通知书》，丰泰公司也已撤出施工场地，前述合同已经解除；现泰美嘉公司要求丰泰公司返还超付工程款78572.42元并计付利息，于法有据，该院予以支持。由于丰泰公司在施工过程中，泰美嘉公司曾就案涉工程的设计进行了变更，但双方未就工程设计变更引起的工期顺延形成书面意见，致使丰泰公司延误工期的事实存疑，故泰美嘉公司主张丰泰公司支付违约金的请求，该院不予支持。至于丰泰公司的反诉请求，因丰泰公司未提供有效证据予以佐证，该院不予支持。

一审法院判决：一、被告（反诉原告）洛阳丰泰铝业有限公司在本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）武陟县泰美嘉置业有限公司超付工程款78572.42元；二、被告（反诉原告）洛阳丰泰铝业有限公司在本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）武陟县泰美嘉置业有限公司超付工程款78572.42元的利息（自2020年9月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至实际履行义务完毕之日止）；三、驳回原告（反诉被告）武陟县泰美嘉置业有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）洛阳丰泰铝业有限公司的反诉请求。案件受理费9807.66元，由泰美嘉公司负担8497.66元，由丰泰公司负担1310元；反诉费3836.5元，由丰泰公司负担。

二审中，除原审证据外双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的案件事实与一审认定的事实相同。

本院认为，泰美嘉公司与丰泰公司签订泰美嘉东望小区项目售楼部玻璃幕墙施工合同，将其玻璃幕墙工程交由丰泰公司施工，双方明确开工日期为2020年8月30日。泰美嘉公司2020年10月15日以丰泰公司不积极施工且延误工期为由，向丰泰公司发出解除合同通知书，丰泰公司撤出施工场地。丰泰公司已对涉案工程进行部分施工，经鉴定，其已完成施工价款为266427.58元，泰美嘉公司已支付工程款345000元，丰泰公司应向泰美嘉公司返还其超付的工程款78572.42元。泰美嘉公司虽对鉴定意见有异议，但并未提供证据推翻该鉴定意见，一审采信鉴定意见并据以认定涉案工程款，处理正确。在施工过程中，泰美嘉公司对工程设计进行了变更，一审因设计变更对延误工期的事实存疑，驳回泰美嘉公司主张的工期延误违约金请求，并无不当。泰美嘉公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5589元，由上诉人武陟县泰美嘉置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　刘　军

审 判 员　　余同云

审 判 员　　张雪娇

二〇二一年十月二十九日

法官助理　　王　芳

书 记 员　　王向静