浙江创驰装饰工程有限公司、浙江龙泉披云青瓷文化园有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙11民终1040号

上诉人（原审原告）：浙江创驰装饰工程有限公司。住所地：浙江省龙泉市中山西路72号。统一社会信用代码：91331181758094485C。

法定代表人：刘斌，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：元建光，浙江金铿律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江龙泉披云青瓷文化园有限公司。住所地：浙江省龙泉市上垟镇木岱口村。统一社会信用代码：913311816923607001。

法定代表人：周建国，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张弥，男，1963年9月9日出生，汉族，住上海市卢湾区。

上诉人浙江创驰装饰工程有限公司（以下简称创驰公司）因与被上诉人浙江龙泉披云青瓷文化园有限公司（以下简称披云公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省龙泉市人民法院（2020）浙1181民初1438号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人创驰公司上诉请求：撤销（2020）浙1181民初1438号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审法院对本案的事实认定和法律适用存在明显错误，所作判决客观上纵容了被上诉人失信逃避债务的不诚信经营行为，损害了上诉人合法权益。关于背景关系：上诉人、被上诉人两家公司均为独立的市场经营主体，上诉人为经营广告承揽、装饰工程施工等业务的广告提供商，被上诉人系从事旅游产品开发的旅游企业，并且是龙泉市青瓷小镇的运营商。作为市场主体而言，上诉人与被上诉人不存在法律上的隶属或控制关系。但上诉人与被上诉人两家公司又确实存在一定的特殊关系，这种特殊关系反映在两家公司的股东结构，即两家公司的股东名单上都有季建强，且季建强的妻子刘红早年曾担任创驰公司的法定代表人。这种特殊性的直接后果就是两家公司的业务往来相较于一般经营主体更加便利和紧密。这种便利对上诉人而言有利有弊，有利之处在于上诉人获取被上诉人广告业务相对更有优势，弊端在于上诉人与被上诉人之间的交易形式往往过于简单而缺乏约束，基于人情关系上诉人不得不容忍被上诉人一再拖延付款。关于本案相关事实：基于两家公司之间的特殊关系，被上诉人成立之后上诉人一直为其提供广告制作服务。被上诉人作为龙泉市青瓷小镇的运营商，因景区宣传、管理以及景区酒店等接待宾客的需要，常年需制作各类广告，包括广告牌、指示牌、标识牌、展架、条幅、铜牌，甚至有花球、锦旗等，其广告需求量大且常年持续。被上诉人在经营过程中，每有广告制作业务，即安排其工作人员以电话等形式向上诉人报送需求，上诉人根据被上诉人要求制作广告交付给被上诉人，如需安装则还需上诉人上门安装。双方没有签订合同，交易采取先制作后结算付款的方式进行。结算付款时需由上诉人开具增值税发票交给被上诉人财务部门，被上诉人根据结算金额及发票向上诉人支付广告制作费用。双方的合作关系一直持续至2017年。因被上诉人持续拖欠，而上诉人顾及人情，对于2014年至2017年的广告制作费用133831元拖延至2017年7月19日才由双方核算并开具增值税专用发票交给被上诉人。然而被上诉人虽收取发票并进行了抵扣认证，却一再拒绝支付相应广告费。一审法院未能全面审查本案事实，其所进行的推理过程错误，得出的结论与事实相悖。理由如下：一、上诉人提交的广告制作清单确系单方制作，但已经过被上诉人确认，并以此为据开具增值税专用发票。小微型广告制作具有业务内容琐碎、零散、单项业务价格低的特点，一般采取即时付款，没有合同、货单、需求确认单、结算单等单据是交易的常态，除非客户特别要求，广告制作方一般也不会向客户开具发票。相对于其他客户，被上诉人更是极为特殊的客户。双方从建立业务关系开始，即确立了稳固、长期的合作关系，然而在具体交易时又显现出异于常态的随意性，双方没有合同、需求内容不固定、交易时间根据被上诉人业务需求而定。同时双方也没有固定的结算时间约定，先交易后结算，催款、付款完全由双方老板决定，但因被上诉人管理需要，上诉人向被上诉人结算广告费时必须开具增值税专用发票。以上交易特点导致上诉人在与被上诉人结算广告费时只能以广告制作清单的形式与被上诉人核对账目确定结算金额，被上诉人进行核对并确认无误后，再由上诉人开具增值税专用发票。也就是说，案涉增值税专用发票的开具是以上诉人与被上诉人确认交易金额为前提的，广告制作清单统计得出的交易金额与发票金额一致亦可佐证上述事实。二、被上诉人接收增值税专用发票并认证抵扣税款行为可证明交易价格，结合双方的交易特点及上诉人提交的交易清单足以证明交易事实。增值税专用发票记载了对应交易内容、数量、价格、金额等，以往的判例肯定了增值税专用发票对交易价格的直接证明作用【（2010）民二终字第130号】。在上诉人与被上诉人的特殊交易形态下，双方本没有固定和规范的结算形式，依据广告制作清单开具的增值税专用发票构成双方对以往交易的总结和确认，并且是双方唯一和最终的结算凭据。因此，上诉人提供的广告制作清单和增值税专用发票确认交易事实，完全符合双方的交易特点。三、上诉人与被上诉人之间的特殊关系才使得双方拖延付款成为可能，被上诉人法定代表人的变更或许是促成上诉人不继续拖延收款的理由之一，此时催促结算付款符合常理。一审法院认为上诉人在2014年至2017年多年交易不进行结算，反而在被上诉人法定代表人变更前开具发票不符合常理，这个判断并未深入考虑上诉人与被上诉人之间存在特殊关系。正是由于双方存在相同股东的特殊关系，在2014年至2017年间，被上诉人一再拖延付款。2017年7月，被上诉人股权结构发生重大变化，公司法定代表人等高管职务均发生重大人事调整。此时，上诉人若不及时与被上诉人结算，在被上诉人发生重大人事变更的情况下，上诉人或许连能与其核算账目的人都找不到，结算将再也无从谈起。故上诉人统计广告制作清单与被上诉人结算，并在确认金额后开具发票给被上诉人。上诉人的行为符合当时的情势，是出于维护自身交易安全所采取的正常交易行为。四、否定增值税专用发票对应的交易事实，意味着交易一方当事人或双方当事人可能涉嫌刑事犯罪，应从严审查。发票在国民经济活动中具有重要的工具作用。在国家层面而言，发票是国家监督经济活动、维护经济秩序、保护国家财产安全的重要手段，是税务机关控制税源、征收税款的重要依据。国家严禁虚开发票行为，根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定：“...任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”，该法第三十七条规定：“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》第二百零五条则对虚开增值税专用发票的定罪和量刑作出了明确规定。案涉发票由上诉人开具并交给被上诉人，被上诉人持发票抵扣了税款。如认定案涉发票对应的交易事实不存在，则案涉发票将没有对应实际的经营业务，上诉人和被上诉人都可能涉嫌虚开增值税专用发票罪。因此，上诉人希望被上诉人能尊重事实，履行付款义务。综上，请求二审法院全面查明案件事实，依法支持上诉人的上诉请求，维护市场诚信交易秩序和上诉人的正当权益。

被上诉人披云公司答辩称，道铭（龙泉）青瓷文化创意发展有限公司于2017年7月24日与披云公司法定代表人季建强、实际控制人季建真签订了股权转让协议，并于同年8月1日交接了披云文化园的管理权。二、从上诉人创驰公司所提供的材料来看，所有广告制作均发生在2017年7月24日之前，但季建强、季建真移交相关材料中从未存在与创驰公司的广告制作合同。三、创驰公司原法定代表人是刘红，刘红系披云公司法定代表人季建强的妻子，因此无法核实这些广告制作费用的真实性，答辩人要求追加季建强为第二被告。四、根据创驰公司工商查询情况来看，2020年1月16日刚变更了法定代表人，现大股东、法定代表人均为刘斌，季建强、刘红在该公司各持有5%股份。五、根据创驰公司提供的材料来看，最早从2014年就开始业务关系，为何那么多年一直未结算，长期处于拖欠状态，而且还不断地继续制作，并无追讨的行动。在更换法定代表人等一系列动作后，创驰公司才提起诉讼，而且诉讼时效也都过了。六、详细查看创驰公司的广告制作费用清单，竟然还包括其为鉴真陶瓷公司、如云茶叶等企业制作广告的费用。综上所述，答辩人认为，上诉人创驰公司的上诉缺乏事实依据，请求法院依法驳回其诉讼请求。

一审原告创驰公司向一审法院起诉请求：判令被告披云公司支付原告创驰公司广告制作费133831元并赔偿利息损失（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2017年7月20日起计算至款项实际付清之日止）。

一审法院认定事实：原告创驰公司于2000年1月10日成立，经营范围包括：室内外装饰、装潢；户外广告设计、制作、发布及广告材料销售等。2017年7月19日，原告创驰公司向被告披云公司开具了两张增值税专用发票，名称为广告制作费，价税合计金额分别为99800元、34031元，共计133831元。发票出具后，被告披云公司未向原告创驰公司支付款项，遂涉诉。另查明，案外人季建强、刘红系夫妻关系。原告创驰公司原法定代表人为刘红，2020年6月18日变更为刘斌，公司股东为刘斌、刘红、季建强。被告披云公司成立于2009年7月21日，原法定代表人为季建强，2011年11月10日变更为季建真，2014年12月25日变更为季建强，2017年7月25日变更为张弥，2019年12月13日变更为周建国，公司股东为上海道铭投资控股有限公司、道铭（龙泉）青瓷文化创意发展有限公司、浙江中商投资有限公司及季建强。

一审法院认为，本案的争议焦点在于原告与被告之间是否存在承揽合同关系。原告主张其与被告之间存在承揽合同关系并向该院提交了广告制作清单、增值税专用发票及认证结果清单。从证据角度来看，本案原告与被告未签订书面的承揽合同，原告提交的广告制作清单系其单方制作，且未经被告确认，无法作为认定本案基本事实的依据。仅有增值税专用发票及认证结果清单不足以证明双方之间存在真实的合同关系，增值税专用发票的开具与交易行为是否实际发生并无直接、必然的因果关系，原告主张该发票已进行抵扣的行为也并不能必然反推出当事人之间真实交易关系的存在。从双方的关系来看，原告的股东（原法定代表人）刘红与被告的股东（原法定代表人）季建强系夫妻关系，而季建强亦是原告的股东，两个公司之间的关联较为密切，存在复杂性。根据原告陈述，双方之间的广告制作业务已持续多年，广告制作的时间从2014年一直持续到2017年，在此期间，双方从未对制作款项进行结算，却在2017年7月25日被告变更法定代表人前开具案涉增值税专用发票，不符合常理，原告、被告之间承揽合同关系是否真实存在存疑。故对原告的诉讼请求，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告浙江创驰装饰工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2977元，减半收取计1488.5元，由原告浙江创驰装饰工程有限公司负担。

二审期间，被上诉人披云公司未向本院提交新的证据。上诉人创驰公司向本院提交了以下证据：1．广告业务单底单、报表、部分广告设计文本，待证：2017年上诉人接受被上诉人委托制作广告情况。2．照片，待证：龙泉市上垟镇青瓷小镇中现尚留存的上诉人制作的部分广告成品。被上诉人披云公司质证认为，证据1，真实性没有办法确认，不认可业务单上的内容，披云公司没有收到客户联；上诉人所提供的底单和报表中联系人都是李某，但李某仅负责设计，广告制作完成需要披云公司工程部负责人的确认，但创驰公司未提供确认材料。证据2，对照片真实性无异议，但照片中所涉广告成品是否系创驰公司所制作不能确定。本院经审查认为，证据1，广告业务底单仅涉及2017年度，且广告业务底单与报表均系上诉人创驰公司单方制作，并无披云公司一方签字确认，真实性无法确认，而广告设计文本亦不能表明与披云公司有关，故对该证据本院依法不予认定；证据2，并不能证明所涉广告成品系上诉人创驰公司所制作，故对该证据本院依法不予认定。

另，上诉人创驰公司向本院申请证人季某、李某出庭作证。证人季某陈述称：其系创驰公司广告部副总，主要负责广告业务对接、分配和执行、广告安装等，大型活动会与客户签订合同，零碎项目不签合同。自2009年披云公司成立以来直至2017年年底双方发生广告业务关系，并未签订合同，双方的广告业务均是季某经手的，在2017年7月19日开具案涉发票后并未发生广告业务。具体由季某负责与披云公司设计部李某进行对接，价格、内容等均是由二人确定，广告业务按照市场价收费，体量大的口头报价，小件无需报价，材料和工人由创驰公司提供，由披云公司将设计稿通过ＱＱ发送给创驰公司，创驰公司进行制作和安装，有些项目披云公司工程部也会参与，完工后一般由李某验收确认。广告内容包括横幅、旗杆、旗帜、发光字、制作牌、喷绘等，大部分广告由创驰公司制作，小部分广告披云公司叫其他人制作。双方在2014年之前广告费一年一结或半年一结，通过公司走账均已付清，付款数额与是否开具过发票记不清楚，2014年-2017年也每年跟李某对账但未签字，业务单一共有红色、白色、黄色三联，按理应该将红色单据给客户，但都没有给李某，算账时李某对账目心中有数。季某一开始称应该是原法定代表人刘红负责去算账，之后又称都是季某负责核对清单和算账并最终开具发票。两家公司发生业务期间不存在披云公司的客户直接向创驰公司付款的情形。2014-2017年三年没结账系因为广告业务不全是创驰公司做的，总额近14万元创驰公司也能承受，故放一起算账。对于已结算的2017年10月10日广告业务单上载明“联系人：季建芬571090，业务种类：黑白布喷绘等”，季某称该笔业务属于季建芬的私人业务，不属于披云公司的业务。

证人李某陈述称：李某于2008年开始在披云公司设计部任职，主要工作内容是制作设计图稿、宣传资料、各类广告宣传，直至2017年12月31日离职，并称其妻子在创驰公司担任财务，其本人与季建真、季建强具有远亲关系。给披云公司做广告的仅创驰公司一家公司，双方并未签过合同，由李某与创驰公司广告部的季某进行对接，一般会通过ＱＱ向创驰公司设计部公共账号发送设计好的制作文稿，广告内容包括景区标识牌、景区说明、景点说明、会议会标等，价格大件的项目会向创驰公司询价且仅需向当时的老板季建真汇报即可，价格小件的项目则直接由李某自行把握。每次业务完成展厅里几个老总会去验收，搞活动则是客户会验收。两家公司业务开始于2008年，李某先称双方在2017年年底结束广告业务关系，后又称2017年6月终结业务关系，在2017年7月开具案涉增值税专用发票后其并未参与两家公司广告业务；至于创驰公司2017年7月之后业务底单上和报表联系人写着“李某”，其表示在2017年7月之后并未参与结算。每次发生业务创驰公司都未交付过业务单据，李某也未签收过单据。双方一年一次结算，年底根据创驰公司制作的表格进行对账，然后清单给老总过目，2014年之前披云公司支付过广告费，具体支付金额不清楚，因股权交接怕说不清楚所以开具了案涉发票，系披云公司没钱故未支付案涉2014-2017年7月133831元广告承揽费，而该133831元也是李某核对清单后上报公司高层再告知创驰公司开具发票。发生业务期间不存在披云公司的客户直接向创驰公司付费的情形，均是两家公司之间直接进行结算，对于已结算的2017年10月10日广告业务单上载明“联系人：季建芬571090，业务种类：黑白布喷绘等”，李某称季建芬是披云公司的财务总监，该笔业务属于披云公司的业务。

上诉人创驰公司对两证人的证人证言质证认为，证人李某跟创驰公司的财务会计是亲属关系，不影响其证人身份，因其在2008年-2017年都是披云公司的员工。通过两个证人的陈述内容，可以清楚表明基于两家公司相对亲密的关系，业务往来存在着一定的随意性，但因此也形成了比较固定的交易模式，实际上也契合广告制作的特点。第一个特点是由需求方公司先通过ＱＱ的形式提供需求，披云公司把广告制作文稿发送给创驰公司的设计部，如果是一些已经设计好的不需要加工的，则直接制作广告，如果需要进一步制作的，则由双方确认和进一步设计完成之后再由创驰公司包工包料制作并且安装。简单的安装工作由披云公司负责，复杂的则由创驰公司完成，现场也有披云公司李某还有工程部的人参与协助安装以及验收。双方结算模式采取一年一结，但付款并不是一年一付，特别是基于双方亲密关系在2014-2017年屡次拖延。直至2017年中旬道铭（龙泉）青瓷文化创意发展有限公司入股披云公司进而变更股东前后的时间节点再做了一次结算。证人李某也提及两家公司管理层变化怕不结算导致后边不认账，这是最符合现实的一种描述，也是突击开具发票的原因。交易价格基本符合市场价，并且披云公司也有审核环节，根据两个证人陈述价格实际上稍低于市场价，这完全是双方正常的交易模式。故请求法庭确认两个证人陈述的相关内容作为本案的判决依据。被上诉人披云公司对两证人的证人证言质证认为，对证人证言真实性有异议，经财务人员核实，未能查到2014年前曾向创驰公司支付过款项；经向披云文化园员工了解，在文化园基建施工、安装广告牌、搞活动做旗帜等工作均有部门负责人布置安排，具体由哪家公司制作员工对此不清楚；根据财务人员查找，2017年7月以后，有零星几笔共一万多元已支付给创驰公司，披云公司也向其他广告公司支付过款项，在2017年7月25日新股东道铭（龙泉）青瓷文化创意发展有限公司入股25%后，披云文化园仍由含季建强在内的四个股东组成，披云文化园整个团队未发生变化，业务运营、财务做账一直由原披云文化园人员负责，其与季氏家族相关人员、核心骨干均工作到2017年年底。

本院经审查认为，证人季某、李某与上诉人创驰公司均具有利害关系，两证人对两家公司发生业务时间、欠款原因等事实陈述前后不一或存在矛盾之处，且两位证人对于广告业务单中关于联系人为季建芬的该笔业务之陈述明显相悖，其关于不存在披云公司客户直接向创驰公司支付款项的主张亦与上诉人创驰公司认可2017年7月23日载明“丽水学院结账”的广告业务单确由丽水学院结账的陈述显然不一致，其关于两家公司对于结算方式采取一年一结的陈述亦明显与创驰公司在上诉状中关于“双方也没有固定的结算时间约定”之主张明显相矛盾，故对该两证人证言本院依法均不予采信。

二审经审理，查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，本案的主要争议在于被上诉人披云公司是否应当向上诉人创驰公司支付133831元广告承揽费问题。上诉人创驰公司主张双方存在广告承揽合同关系且被上诉人披云公司欠付2014-2017年7月期间所产生133831元广告承揽费，但被上诉人披云公司对此不予认可。经查，首先，本案中，双方并未签订书面承揽合同，而上诉人创驰公司据以主张的广告制作清单、广告业务底单、报表均系其单方制作，并无披云公司一方签字确认。其次，创驰公司申请出庭作证的两证人均与上诉人创驰公司具有利害关系，且证人证言陈述存在明显矛盾之处。再次，创驰公司在二审庭审中主张自披云公司成立以来就发生广告业务关系、双方的结算方式为一年一结且披云公司业已支付2014年之前的广告承揽费用，并无证据证明，且该辩称明显与其在上诉状中关于“双方也没有固定的结算时间约定”的陈述相矛盾，而披云公司对此亦予以否认，故上诉人创驰公司的该主张依据不足，本院依法不予支持。最后，创驰公司对2014-2017年7月期间持续多年的广告承揽费用一直未进行结算和催讨，却在2017年7月19日也即披云公司2017年7月25日变更法定代表人数日前开具案涉增值税专用发票，结合双方当事人的原法定代表人系夫妻关系且披云公司原法定代表人兼具案涉两家公司股东身份这一事实，因此创驰公司的前述行为显然与常理不符。综合上述分析，故本案中，在无其他证据予以佐证的情况下，仅凭创驰公司开具的增值税专用发票及税款抵扣资料尚不足以证明2014-2017年7月期间被上诉人披云公司系广告承揽合同的当事人并欠付133831元广告承揽费的事实。故在此情形下，应由上诉人创驰公司承担结果意义上的举证不利后果，原审判决驳回上诉人创驰公司要求被上诉人披云公司支付133831元广告制作费的诉请并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人创驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审实体处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2977元，由上诉人浙江创驰装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梅剑文

审 判 员　陈俊明

审 判 员　吴黄影

二〇二一年一月七日

代书记员　邹剑珍

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