山东省***恒兴建筑安装有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁14民终2842号 上诉人（原审被告）：山东省***恒兴建筑安装有限公司，住所地山东省***经济开发区胡里长屯南侧。 法定代表人：许本永，该公司经理。 委托诉讼代理人：**，***坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***坤律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，男，1983年8月22日出生，汉族，住***经济开发区。 委托诉讼代理人：***，****（德州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，****（德州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月24日出生，汉族，住山东省***。 委托诉讼代理人：***，山东勤正律师事务所律师。 上诉人山东省***恒兴建筑安装有限公司（以下简称恒兴公司）、***因与被上诉人***提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省***人民法院（2022）鲁1427民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月5日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，依法适用第二审程序独任审理。本案现已审理终结。 恒兴公司上诉请求：1.依法撤销（2022）鲁1427民初58号民事判决书，发回重审或改判驳回被上诉人***对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。1.遗漏本案必要的诉讼参加人***旭灿建筑工程有限公司（以下****公司）。上诉人依法将案涉截桩工作依法承包给具有资质的旭灿公司，被上诉人***在工作中因第三人挖掘机碰倒水泥桩将其砸伤。2021年4月1日***以旭灿公司为被申请人在工作中受伤依法向***人社局申请工伤认定并申请确认劳动关系裁决，***劳动人事仲裁委员会作出存在劳动关系的裁决，虽然（2021）鲁1427民初1646号民事判决依据工作安排及指示、对劳动活动进行管理等认定被上诉人***与旭灿公司不存在劳动关系，***公司在被上诉人***在受伤前后一直通过银行转账的方式发放工资，双方之间系个人与用人单位之间的劳务关系，况且判决并未否认双方之间存在雇佣或个人与用人单位之间的劳务关系。2.根据《侵权责任法》第三十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定应当依法追***公司作为本案被告参加诉讼，庭审过程中上诉人依法提出追加适格被告旭灿公司参加本案诉讼，并提交了被上诉人与旭灿公司之间系雇佣和个人与用人单位之间的劳务关系的证据，一审法院对上诉人申请不予理睬，也未说明任何理由。二、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定上诉人将截桩工作承包给没有劳务分包资质的***个人是认定事实错误。被上诉人***作为旭灿公司员工依法申请了工伤认定并申请劳动关系确认仲裁，提交了受伤***公司向其发放工资的银行交易明细，并且银行交易明细中注明用途“工资”，足以证明***为旭灿公司员工。2.庭审中上诉人提交了旭灿公司工商登记信息，根据登记信息显示旭灿公司具备建筑工程和劳务分包资质。因涉案的截桩工作工程量非常小、工期也非常短所以没有签订书面合同，根据《合同法》第十条“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”，涉案截桩工程承包给具有资质旭灿公司没有签订书面合同不违反法律规定。3.旭灿公司为自然人独资公司，法定代表人***代表公司在上诉人处领取工程款符合法律规定，不能依据法定代表人***结算工程款否认上诉人与旭灿公司的承包事实。三、一审法院适用法律错误。该案是上诉人受到第三人挖掘机碰倒水泥桩砸伤，有明确的第三人，庭审中上诉人与被上诉人均书面申请侵权人参加本案诉讼。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和同民法典〉时间效力的若干规定》第二条和《民法典》第一千一百九十二条（二）款的规定，被上诉人是有权请求接受劳务一方给予补偿，但一审法院判决上诉人承担赔偿责任系适用法律错误。综上，上诉人依法将案涉工程承包给具有资质的旭灿公司不应承担赔偿责任，请求法院依法判决。补充上诉意见：一审法院适用法律错误。一审法院适用的是已被修改的《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第11条，该条款已被删除，不应再适用原人身损害司法解释作出判决，依据现在的人身损害司法解释第24条，2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。本案事实发生在2004年5月1日以后，另依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力若干规定》第二条，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律司法解释的规定，但是法律司法解释另有规定的除外，故此应当适用现人身损害司法解释的规定，上诉人不应承担连带赔偿责任。一审法院依据失效的司法解释作出判决，明显适用法律错误。退一步讲，即使法院认为应当适用原人身损害解释第11条的规定，上诉人也不应承担连带赔偿责任。根据山东省***人民法院（2021）鲁1427民初1646号民事判决书本院认为部分，已确定***旭灿建筑工程有限公司与被上诉人***符合劳务关系的特征。***旭灿建筑工程有限公司的经营范围包括建筑、劳务、分包具有分包建筑劳务的资质，上诉人不存在违法分包的情形，故此上诉人不应对被上诉人***承担任何责任。 ***辩称，一、一审法院认定事实清楚，程序正当合法。一审未遗漏诉讼参加人，无论答辩人***公司还是***成立劳务关系均不影响本案上诉人的赔偿责任。建设工程施工合同属于要式合同，不可能因为工程大小而改变合同形式，上诉人没有任何证据证明其将涉案工程劳务承包给了旭灿公司。上诉人和***一方存在的仅仅是双方结算的单据，上有***的签字，也可以证明上诉人将涉案工程劳务承包给***个人。因此一审判决，答辩人将***和上诉人列为被告，没有遗漏任何诉讼参加人。（2021）鲁1427民初1646号民事判决书也以旭灿公司没有劳务分包资质为由判决答辩人***公司不存在劳动关系，且该判决中认定***和***符合劳务关系的特征。所以，即使一审法院追***公司为诉讼参加人，也不能减轻或免除上诉人选任过错，从而减轻上诉人的赔偿责任。二、一审法院适用法律正确。答辩人受伤时间是2020年9月14日，属于是民法典实施前的法律事实引起的民事纠纷，应该适用当时的法律、司法解释的规定。根据“法不溯及既往”原则，一审判决适用法律正确。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条的规定，体现从保护当事人利益的角度出发，又有条件地采取了从新原则，可以归纳为“从旧兼有利”原则。即使适用该条法律，也应按照一审判决适用的实体法予以判决，上诉人引用该条规定属于理解错误。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 ***辩称，第一，上诉人恒兴公司要求驳回***对其诉讼请求及事实理由无依据。恒兴公司与***之间应存在劳务关系。***在恒兴公司工地截桩受伤，恒兴公司应作为雇主承担赔偿责任。第二，上诉人恒兴公司称***为旭灿公司员工不成立，***不是旭灿公司员工，与旭灿公司不存在劳动关系，也不存在劳务关系，已经由（2021）鲁1427民初1646号民事判决书予以确认。旭灿公司自始至终与本案无关，请贵院驳回其上诉请求。针对恒兴公司的补充上诉意见，我方认为恒兴公司的意见属于对法律适用的理解错误，请法庭依法裁决。 ***上诉请求：1.撤销（2022）鲁1427民初58号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人***对上诉人***的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.被上诉人***与上诉人***不存在劳务关系。恒兴公司承包了***金港公园的建设项目，雇佣上诉人***为其截桩，***干了两天后感觉挣钱太少，提出辞职，恒兴公司让***再给介绍个截桩工人，***把***介绍到恒兴公司从事截桩工作，***与***不存在劳务关系，实际的用工主体是恒兴公司。2.恒兴公司是实际雇主和致害方。***的工作和致害挖掘机都是受雇于恒兴公司，且两者的工作都是恒兴公司调度安排的，案涉事故的发生也完全是由于恒兴公司的过错导致，因此该事故应由恒兴公司承担责任，与***无关。二、一审法院程序错误，雇主责任和有过错第三人的责任应该一并审理，不应要求另案追偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定赋予雇员两个独立的请求权，且未禁止其同时起诉雇主和有过错的第三人，民法中法不禁止即为允许，法院为了减少诉累，应从公平角度一并确定责任份额及承担。这样既保证了受害人的损害权益，又有利于分清雇主与有过错第三人的责任份额，避免雇主与有过错第三人再次起诉向有责对方追偿，增加诉累。本案中被***既起诉了自己认为的雇主也起诉了实际雇主、致害人恒兴公司，因此法院应一并审理，澄清事实、分清责任，不应要求另案起诉。补充上诉意见：被上诉人***在发现有人干活时应拒绝在危险环境中继续劳作，其应拒绝而未拒绝，是不能避免事故发生的主要原因，其自身未能尽到安全注意义务，具有重大过错，应当按30%到50%的比例自行承担损失。 ***辩称，一、一审判决事实清楚，证据充分。***和***存在劳务关系。答辩人平时干建筑活一直由***雇佣，本案中答辩人听从***的安排，到涉案工地工作，工作用的工具也由***提供，记工以及劳务费结算也由***负责。因此，双方形成劳务关系。*****“感觉挣钱少，提出辞职”一事，与事实不符。另外，即使***不在工地现场，也不影响双方劳务关系的成立，***应该对此次答辩人劳务过程中受伤承担相应的赔偿责任。二、一审判决程序正当合法。诚如上诉人引用的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，答辩人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。这是答辩人对自己诉讼权利的处分，并非诉累。另外，本案涉及另一责任主体恒兴公司，未尽到审核义务，存在选任过错，承担连带赔偿责任，并非实际的致害的第三人。且答辩人对于有过错第三人信息无法获取，因此一审程序合法。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。***工作的地点是在坑里面，而恒兴公司的挖掘机在高处，所以***没有发现有人在上边挖土，上诉人所述不属实。恒兴公司也好或者***也好，雇佣***提供劳务，应该为其营造安全的工作环境，其应该对此次的***受伤承担主要的赔偿责任。 恒兴公司辩称，一、根据山东省***人民法院（2021）鲁1427民初1646号民事判决书本院认为部分，***作为一人公司的法定代表人，通过其公司账户向***发放了工资，双方之间符合劳务关系的特征，而非劳动关系的特征。***人民法院已经认定旭灿公司与被上诉人***符合劳务关系的特征，旭灿公司的经营范围包括建筑、劳务、分包，具有分包建筑劳务的资质，上诉人不存在违法分包的情形，故此上诉人不应对被上诉人***承担任何责任。二、答辩人将涉案工程依法分包给了***为法定代表人的具有建筑劳务分包资质的旭灿公司，旭灿公司雇佣***，在施工过程中，被***嘉建筑工程服务有限公司正在施工的挖掘机碰到受伤，对于***的各项损失，应当由具体侵权人和与其存在劳动关系的旭灿公司承担赔偿责任。 ***向一审法院起诉请求：1.责令被告赔偿原告各项损失201,355.92元；2.本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原告***从事建筑工作，具体工作主要是截水泥桩、剔槽等。2020年9月1日***旺金港置业有限公司与被告恒兴公司签订了金港公园里10号楼、11号楼的工程项目建设施工合同，由被告恒兴公司承包涉案工程。后被告恒兴公司将截桩工作转包给被告***，被告***提供工具组织人员进行施工。2020年9月11日，被告***安排原告***到金港公园里工地进行截水泥桩工作。2020年9月14日约7：00许，原告***在截水泥桩过程中，工地一挖掘机铲斗将水泥桩拨倒，将原告砸伤。事发后，原告被送往***人民医院住院治疗51天，被诊断为股骨骨折、肋骨骨折、肱骨内髁骨折。支出医疗费用38,802.12元。2021年12月3日，原告伤情经本院委托由德州***医司法鉴定中心鉴定：1.被鉴定人***左侧多发肋骨骨折，构成人体损伤十级伤残；2.被鉴定人***后续需取内固定物治疗；3.被鉴定人***误工时间300日，营养期限90日，护理期限120日。原告于2021年4月1日向***劳动人事争议仲裁委员会提交确认劳动关系申请书申请其与***旭灿建筑工程有限公司存在劳动关系，***劳动人事争议仲裁委员对双方存在劳动关系予以确认。后***旭灿建筑工程有限公司不服，向本院提起确认劳动关系纠纷诉讼。本院于2021年10月12日作出（2021）鲁1427民初1646号民事判决书判决***与***旭灿建筑工程有限公司不存在劳动关系。事发后，被告恒兴公司为原告垫付费用28,918元。另查明，***旭灿建筑工程有限公司于2017年2月28日成立，法定代表人为被告***，为自然人独资的有限责任公司。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。本案中，原告***在从事劳务过程中不慎受伤，被告***作为雇主，应对原告***的损失承担侵权责任，原告***作为完全民事行为能力人，其未佩戴安全头盔，未尽到安全注意义务，应对本次事故承担部分责任，以自负20%为宜。被告***作为自然人不具有劳务分包资质，被告恒兴公司将截桩工作转包给没有劳务分包资质的个人，未尽到审核义务，存在选任过错，应与被告***承担连带赔偿责任。被告恒兴公司与***主张挖掘机一方承担责任，可在赔偿后依法另案向其追偿。对于原告***的具体损失包括：1.医疗费，原告所主张医疗费部分共计38,802.12元，有住院病案及正式单据为证，本院予以认定。2.住院伙食补助费，原告主张每天100元，住院51天，计5100元，符合法律规定，本院予以支持。3.残疾器具费，为原告伤情实际需要，原告主张100元，有正式单据为证，本院予以支持。4.营养费，原告主张每天30元，参照鉴定意见需营养90天，计2700元。本院予以支持。5.误工费，原告主张误工费每日150元，被告在庭审中认可其工资每天200元，故原告主张未超出该范围，本院尊重原告的主张，参照鉴定意见误工天数为300天，其误工费为45,000元。6.护理费，参照鉴定意见书，护理期限为120天。按照山东省上年度城镇居民人均可支配收入每天128.9元计算120天，计15,468元。7.伤残赔偿金，原告伤情经鉴定为十级伤残，参照山东省上年度城镇人均可支配收入每年47,066元，计算20年，乘以伤残系数10%，计94,132元。8.原告主张被扶养人生活费20,519.8元，其中原告父亲许万水已经去世，其被抚养人生活费应自定残之日起算起，故不予支持。原告母亲***年龄超过75周岁，抚养年限按照5年计算，参照山东省上年度城镇人均可支配收入每年29,314元，计算5年，乘以伤残系数10%，计14,657元。本项计入伤残赔偿金中，不再单独列项。9.精神损害抚慰金，原告主张5000元，综合本案原告伤情，本院酌定1000元。10.交通费，原告主张交通费600元，结合本案实际情况，本院酌定200元。11.鉴定费，原告主张鉴定费2600元，为原告方的实际花费，本院予以支持。综上所述，一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条（二）款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定作出判决：一、被告***于本判决生效后十五日内赔偿原告***因伤造成的各项损失共计218,759.12元的80%，即175,007.30元，另加精神损失费1000元，以上共计176,007.30元。扣除被告山东省***恒兴建筑安装有限公司垫付的28,918元，仍应赔偿147,089.30元；二、被告山东省***恒兴建筑安装有限公司对判决第一项内容承担连带责任；三、驳回原告***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4320元，减半收取计2160元，由原告***负担583元，由被告***及被告山东省***恒兴建筑安装有限公司负担1577元。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证。恒兴公司提交证据为：证据一***旭灿建筑工程有限公司企业信息一份，证明1.旭灿公司具备土建工程、室内外装饰装修工程、建筑劳务分包资质，恒兴公司依法将案涉工程分包符合法律规定；2.一审未将其列为被告程序违法；3.恒兴公司不是***雇主，不存在将案涉工作转包给没有劳务分包资质的情形。证据二土方外运合同，证明1.***旺金港置业有限公司将土方外运工作承包给***嘉建筑工程服务有限公司并致***受伤；2.恒兴公司不是侵权人。***对恒兴公司提交证据质证意见为：对企业信息的真实性无异议，对其证明的目的和对其证明的内容以及与本案的关联性有异议。营业执照的注册信息与劳务分包资质，是两个概念，旭灿公司无劳务分包资质。另外，不能仅凭营业执照注册信息，就能想当然的认为旭灿公司与恒兴公司之间存在承包关系，因此恒兴公司的证明目的不能实现。对证据二土方外运合同的真实性无异议，***也认为，作为致害人的第三方及其雇主也应该参与本案诉讼。***对恒兴公司提交证据质证意见为：对于证据一，首先，该证据不是新证据。第二，该证据与本案无关。恒兴公司欲证明将劳务分包给旭灿公司，首先应该提供纸质合同，因为建筑施工合同属于要式合同，不会因为工程量的大小而改变它的性质，所以该证据无法证明上诉人的证明目的。关于证据二土方外运合同，首先该合同没有签订的日期，对于真实性不予认可。即使该合同是真实的，不影响***对实际雇主主张赔偿的权利。如果实际的侵权人，确需承担赔偿责任，可由实际雇主进行追偿。***提交证据为：***与***、***之妻***、***岳父谈话录音资料，谈话时间是2022年4月26日，证明第一，***在案涉工地干活时是恒兴公司的工作人员在现场管理指挥，恒兴公司工作人员记工，由恒兴公司给发日工。现场管理人员是恒兴公司姓沈的领导，还有两个年轻的技术员。第二，***知道挖掘机同时干活，存在较大危险。第三，恒兴公司现场管理指挥没有做到安全管理生产，是事故发生的主要原因。***对***提交证据质证意见为：对于该录音真实性予以认可，但对证明目的不认可，首先，录音文字版有记录，***到工地时挖掘机并没有在挖土，***一直躲避挖掘机挖土的区域，处于相对安全的环境，现场技术员不确定是管理***还是管理挖掘机。关于恒兴公司记工和发工资问题，被上诉人不认可，所有的工资和记工均在***处，至于恒兴公司和***之间如何计算，***不清楚。恒兴公司对***提交证据质证意见为：我方没有人员在场，该录音的真实性请求法庭依法核实。该证据不能证明是恒兴公司工作人员在现场指挥，恒兴公司已将劳务分包给旭灿公司，对于现场的安全责任，应***公司承担。本院对上述证据认证如下：恒兴公司提交证据一***旭灿建筑工程有限公司企业信息主张其将涉案工程分包给旭灿公司，但恒兴公司无其他证据证明其与旭灿公司之间存在工程分包关系，仅凭该证据无法证明两公司之间存在分包关系，对该证据不予采信。恒兴公司提交的证据二土方外运合同系案外人***旺金港置业有限公司与***嘉建筑工程服务有限公司签订的合同，恒兴公司以此主张本案实际由第三人侵权造成***受伤，但本案系提供劳务者受害责任纠纷，系作为提供劳务者的***要求接受劳务一方承担赔偿责任，恒兴公司提交的该合同与本案无直接关联性，本院不予采信。***提交的谈话录音资料系***与***等人之间的谈话记录，***及恒兴公司对该录音的证明内容均不认可，该谈话录音仅为***与***等人就事故发生时的情节进行讨论，无法证明恒兴公司工作人员在现场对***进行管理、记工和发放工资，不能达到***提交该证据的证明目的。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点问题：一、一审认定***对***各项损失承担赔偿责任以及认定的责任比例是否正确；二、恒兴公司在本案中是否应承担连带责任；三、一审程序是否存在违法之处。 一、关于***承担责任问题。山东省***人民法院作出的（2021）鲁1427民初1646号民事判决书认定***与旭灿公司之间不存在劳动关系，虽然该民事判决书认定“***作为一人公司的法定代表人通过其公司账户向***发放了工资，双方之间符合劳务关系的特征”，但在本案中，根据***系经***联系到涉案工地进行工作，***也认可其对***进行记工，以及***与恒兴公司签署工程量结算单，由恒兴公司将***的3日工资发放给***的事实，能够认定***与***之间形成劳务关系。***在从事劳务过程中受伤，作为雇主的***应当对***的损失承担相应责任。***虽主张***的雇主应为恒兴公司，但并无证据予以证实，恒兴公司亦不认可该说法，故***该主张不能成立。 关于责任比例问题。在***提供劳务过程中，***未佩戴安全头盔，对自身未尽到安全注意义务，而***作为雇主未对***的工作环境尽到安全保障义务，故一审法院根据本案案情认定由***承担20%责任、由***承担80%责任并无不当。 二、关于恒兴公司承担责任问题。本案恒兴公司主张其将涉案工程分包给了由***作为法定代表人的旭灿公司，***对此不予认可，恒兴公司未能提交承包合同等证据予以证明，其主****公司存在分包关系缺乏证据支持，不能成立。根据恒兴公司与***签署工程量结算单对涉案工程进行结算的事实，结合山东省***人民法院作出的（2021）鲁1427民初1646号民事判决书认定“恒兴公司将截桩工作转包给***”、“旭灿公司没有劳务分包资质，其法定代表人***从施工单位恒兴公司处承揽截桩工作已构成与恒兴公司的非法分包关系”，根据以上情况，能够认定恒兴公司将涉案工程分包给***。***作为不具有劳务分包资质的自然人，恒兴公司将工程分包给***，系违法分包，存在选任过错，一审法院认定恒兴公司与***承担连带责任并无不当。 三、关于一审程序问题。本案系提供劳务者受害责任纠纷，作为提供劳务一方的***因提供劳务受伤，起诉要求接受劳务一方承担赔偿责任，因此一审法院对于第三方侵权事宜未予审理并无不当。同时根据本案案情，旭灿公司与本案不具有直接关联性，恒兴公司主张追***公司没有依据，其上诉理由不能成立。 综上所述，上诉人恒兴公司、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6484元，由山东省***恒兴建筑安装有限公司负担3242元，***负担3242元。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二二年八月三十日 法官助理　*** 书 记 员　周　楠