禹城市鼎隆建筑工程有限公司、德州威思化工有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁14民终1918号

上诉人（原审原告）：禹城市鼎隆建筑工程有限公司，住所地：禹城市安仁镇北街。

法定代表人：王春先，经理。

委托诉讼代理人：刘亮，山东禹法律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐波，山东禹法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：德州威思化工有限公司，住所地：禹城市高新技术开发区。

法定代表人：王广礼，董事长。

委托诉讼代理人：尹佐林，山东禹鼎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈亮，山东沃德律师事务所律师。

原审被告：禹城市油区工作办公室，住所地：禹城市禹迹路。

法定代表人：臧奎，主任。

委托诉讼代理人：魏清征，山东禹鼎律师事务所律师。

上诉人禹城市鼎隆建筑工程有限公司因与上诉人德州威思化工有限公司及原审被告禹城市油区工作办公室建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院（2009）禹商重字第67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

禹城市鼎隆建筑工程有限公司上诉请求：1、依法判决德州威思化工有限公司偿付禹城市鼎隆建筑工程有限公司工程款1043973.77元及违约金。2、本案上诉费用由德州威思化工有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实基本清楚，但将禹城市鼎隆建筑工程有限公司代付给禹城市油区工作办公室的150000元予以扣除是错误的。该15万元德州威思化工有限公司已出具证明，证实15万元已由禹城市鼎隆建筑工程有限公司代付给油区办，德州威思化工有限公司承认欠禹城市鼎隆建筑工程有限公司15万元。一审不应将德州威思化工有限公司自认的事实予以否定。该15万元系禹城市鼎隆建筑工程有限公司和油区办之间的交易，与德州威思化工有限公司无关。

德州威思化工有限公司辩称，禹城市鼎隆建筑工程有限公司上诉的15万元在重审时并没有举证证明已交付给油区办，一审法院因此认定该15万元包括在德州威思化工有限公司实际给付的工程款中是正确的。禹城市鼎隆建筑工程有限公司的上诉请求没有事实依据，应当予以驳回。

禹城市油区工作办公室述称，一审判决没有判决油区办承担责任，禹城市鼎隆建筑工程有限公司也没有向油区办主张权利，禹城市鼎隆建筑工程有限公司在上诉状中主张的15万元增加金额，油区办认为有一定的事实依据。

德州威思化工有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，在公平公正审计的工程价款基础上依法判处。2、诉讼费用由禹城市鼎隆建筑工程有限公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院基于三份合同，认定德州威思化工有限公司与禹城市鼎隆建筑工程有限公司之间具有本案法律关系，是合同双方实际当事人，受合同约束，而油区办只和德州威思化工有限公司有委托代理关系，不是三份合同的当事人。事实上，德州威思化工有限公司是油区办招商引资的中外合资项目。油区办协助建厂，油区办找到禹城市鼎隆建筑工程有限公司的前身禹城市第二建筑公司，油区办与其签订协议书，委托承建厂房等基础设施。诉讼中禹城市鼎隆建筑工程有限公司出具了周金龙和油区办于2001年10月17日签订的《合同书》，但没有出示过原件。德州威思化工有限公司是2001年11月14日登记成立的，上述合同签订时德州威思化工有限公司还没有成立，合同上的印章是油区办为了方便自行刻制的，庭审中油区办对此予以承认。合同约定油区办尽管代表德州威思化工有限公司与禹城市鼎隆建筑工程有限公司签订了承建厂房等内容的《协议书》，但油区办没有就承建项目决算数额进行认定或否决的权利。油区办明知没有该权利，于2002年7月31日，与禹城市鼎隆建筑工程有限公司签订《威思化工厂付款合同》，该合同第2条约定二建公司“做完工程结算，报威思化工厂”。德州威思化工有限公司没有委托油区办代收工程结算，更没有授权肖建国“阅”。禹城市鼎隆建筑工程有限公司对上述事实是明知的，其将工程结算交肖建国，不能认定为履行了付款合同的第2条的义务。重审中，禹城市鼎隆建筑工程有限公司出具肖建国《证明》一份，该证据属于证人证言，肖建国应当出庭作证，但肖建国没有出庭作证。因此，该《证明》不具备证据效力。肖建国接收禹城市鼎隆建筑工程有限公司交付的《工程结算表》后，不转交德州威思化工有限公司，不能视为其履行了《威思化工厂付款合同》第2条的交付义务。二、关于工程量和工程价款的问题。工程施工资料全部在施工方禹城市鼎隆建筑工程有限公司处，报工程验收和工程量审计所需资料原本就是施工方的义务，是禹城市鼎隆建筑工程有限公司没有按照一审法院要求提供工程资料，导致审计无法进行，其应承担举证不能的法律后果。根据禹城市鼎隆建筑工程有限公司做的工程结算表所列，工程总造价为2932695.95元。因为列了虚假项目，案件审理过程中，禹城市鼎隆建筑工程有限公司不得不承认应当去掉未施工的门窗款近20万元，这充分说明该工程量结算是不真实的，而一审法院却认为减掉虚假的近20万元之后的数额接近合同的估算额，从而作为判案依据是错误的，导致判决错误。

禹城市鼎隆建筑工程有限公司辩称，一审法院认定德州威思化工有限公司给付工程款是正确的，但数额应以禹城市鼎隆建筑工程有限公司原审诉讼请求为准。德州威思化工有限公司的上诉请求缺乏事实依据，请求驳回其上诉请求。

禹城市油区工作办公室述称，一审判决对德州威思化工有限公司承担责任所认定的事实是清楚的，证据也是充分的，对油区办向德州威思化工有限公司所主张的权利，没有给予判决处理，油区办也因超过了上诉时间而没有上诉，只能另案起诉德州威思化工有限公司本案中的债权。一审法院没有判决油区办承担还款责任，两上诉人也没有再向油区办主张权利，请求维持一审对油区办的判决。

禹城市鼎隆建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令两被告给付原告工程款1043973.77元及逾期付款违约金。2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告鼎隆公司原名称为禹城市第二建筑公司，2009年11月更名为现名称。2001年10月17日，被告威思化工为在禹城高新技术开发区投资建厂与被告油区办签订合同书，合同书约定，被告威思化工拟在禹城高新技术开发区建设HPC、HPMC等化工生产基地，委托被告油区办负责该厂的筹建工作，总投资额为600万元，其中注册资金为200万元，合同签字七日内，被告威思化工向被告油区办提供图纸和有关资料，收到资料三日内组织施工，工期60天，自2001年10月25日至2001年12月25日竣工，有关工程发包、质量监督检查由被告油区办全面负责，被告威思化工派技术人员现场指导，被告油区办应发包给有相应资质的施工单位施工，被告油区办全部垫付资金帮助被告威思化工建设，自竣工之日起保证一年内还清全部工程款，并应承担同期银行贷款利息。合同还约定了其他事项。周金龙代表被告威思化工，肖建国代表被告油区办分别在合同上签名，被告威思化工在合同上加盖了公章。2001年11月10日，原告鼎隆公司与被告油区办签订关于被告威思化工单位工程的《建设工程施工合同》，合同约定，开工日期为2001年11月10日，车间主体竣工日期为2001年12月31日，其它项目竣工日期为2002年4月30日，合同金额约280万元，承包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质保期内承担工程质量保修责任，发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其它应付款项。原告鼎隆公司与被告油区办在合同上加盖了公章和代表人的个人私章。2001年11月14日，被告威思化工在禹城市工商行政管理局办理了工商登记。2001年11月22日，禹城市工商行政管理局在《建设工程施工合同》上加盖公章予以鉴证。原告鼎隆公司在工程完工后，将所承建的工程交付给被告威思化工和被告油区办。2002年7月31日，被告油区办以被告威思化工的名义与原告鼎隆公司签订《威思化工厂付款合同》，合同约定，2002年7月31日办理完变更鉴证手续；2002年8月4日，原告鼎隆公司做完工程结算；2002年8月24日，被告威思化工把工程结算审计完毕；2002年11月30日，被告威思化工向原告鼎隆公司付清附属工程全部工程款，每拖延一天，按工程造价的1%缴纳滞纳金；附属工程包括塔楼一座，配电室变电室各一幢，水池子四个，车间南排水沟及油罐基础院墙。原告鼎隆公司与被告油区办在合同上加盖了公章，法人代表也在合同上签字，但被告威思化工没有在《威思化工厂付款合同》上签字盖章。2002年8月2日，原告鼎隆公司作出威思化工厂施工图预（结）算书。2002年9月22日，原告鼎隆公司作出威思化工厂结算汇总表，汇总表显示，原告鼎隆公司为被告威思化工所施工的总工程造价为2932695.95元。原告鼎隆公司将威思化工厂施工图预（结）算书及结算汇总表报被告油区办。2002年10月20日，被告油区办原负责人肖建国在威思化工厂施工图预（结）算书及结算汇总表签署“已阅”。重审时，肖建国出具书面证明是在征求被告威思化工意见无异议的情况下代签。庭审中，三方认可威思化工厂所安装的价值198722.18元门窗非原告鼎隆公司安装并结算的相关款项。关于工程款支付，原告鼎隆公司提供的付款明细中注明截止到2004年11月26日收到被告威思化工给付的工程款66万元，被告油区办给付的工程款103万元，合计169万元。另外，关于原告鼎隆公司于2004年11月26日收到被告威思化工给付工程款65万元，被告威思化工于2004年12月28日出证称该65万元中的15万元是委托原告鼎隆公司代付给被告油区办的款项，因代付15万元事项，被告威思化工欠原告鼎隆公司15万元，原告鼎隆公司没有将该15万元计入已收的169万元中。庭审时，原告鼎隆公司没有提交将15万元交付给被告油区办的证据。庭审中，被告油区办对给付原告鼎隆公司款项无异议，被告威思化工主张已给付原告鼎隆公司（包括向被告油区办代付的15万元）工程款182.3万元，原告鼎隆公司主张应以原告鼎隆公司出具的收据为准。2006年3月23日，原告鼎隆公司向法院提出要求被告威思化工承担付款责任的诉讼请求，庭审中，法院依据被告威思化工的申请追加被告油区办参加了诉讼，原告鼎隆公司于2007年12月14日以有意协商为由向法院提出了撤诉申请，法院准许了原告鼎隆公司的撤诉并向各方当事人送达了准许撤诉裁定书。2009年1月12日，原告鼎隆公司再次将本案诉来一审法院。原审中，法庭于2009年2月24日通知案件当事人，要求当事人在接到通知书十五日内将涉案工程的相关资料交法庭，但当事人一直没有向法庭交付涉案工程的相关资料。2009年2月26日，被告威思化工对原告鼎隆公司所施工工程作出决算，扣除非原告鼎隆公司安装的门窗款外的实际工程款为1196358.84元。一审法院认为，本案的争议焦点是：三方当事人之间的法律关系及所签合同的效力，原告鼎隆公司所施工工程的工程量，原告鼎隆公司收到两被告工程款数额，违约金的计算。第一、三方当事人之间的法律关系及所签合同的效力。2001年10月17日，被告威思化工为在禹城高新技术开发区投资建厂与被告油区办签订合同书，合同约定，被告威思化工拟在禹城高新技术开发区建设HPC.HPMC等化工生产基地，委托被告油区办负责该厂的筹建工作，被告油区办应发包给有相应资质的施工单位施工，被告油区办全部垫付资金帮助被告威思化工建设，自竣工之日起保证一年内还清全部工程款。从合同书内容可以看出，被告威思化工与被告油区办是委托合同关系，被告威思化工是委托人，被告油区办是受委托人。2001年11月10日，被告油区办根据被告威思化工与被告油区办之间的委托合同与原告鼎隆公司签订关于被告威思化工单位工程的《建设工程施工合同》，双方于2002年7月31日又签订了《威思化工厂付款合同》，原告鼎隆公司与被告油区办是建设工程施工合同关系。原告鼎隆公司施工完毕后，将所承建的工程交付给被告威思化工和被告油区办，由被告威思化工实际接管使用，最终的责任主体是被告威思化工。被告油区办不应承担本案对原告原告鼎隆公司的最终付款责任。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。根据该条法律规定，原告鼎隆公司与被告油区办签订的两份合同对被告威思化工具有约束力。重审时，被告油区办要求被告威思化工给付的相关款项，因被告油区办与被告威思化工之间是委托代理关系，与本案不是同一法律关系，本案不予审理，被告油区办可另案主张权利。第二、原告鼎隆公司所施工工程的工程量。2001年11月10日，原告鼎隆公司与被告油区办签订的《建设工程施工合同》，合同金额约280万元。原告鼎隆公司施工完毕后，将所承建的工程交付给被告威思化工和被告油区办，由被告威思化工实际接管使用。2002年8月2日，原告鼎隆公司作出威思化工厂施工图预（结）算书，总工程造价为2932695.95元，扣除庭审中三方认可的原告鼎隆公司未施工部分价值198722.18元的门窗款，总施工额为2733973.77元。原告鼎隆公司将施工图预（结）算书及结算汇总表交付给被告油区办后，被告油区办原负责人肖建国在威思化工厂施工图预（结）算书及结算汇总表上签署“已阅”。重审时，肖建国出具书面证明是在征求被告威思化工意见无异议的情况下代签。原审中，法庭于2009年2月24日通知案件当事人，要求当事人在接到通知书十五日内将涉案工程的相关资料交法庭，但当事人一直没有向法庭交付涉案工程的相关资料。2009年2月26日，被告威思化工对原告鼎隆公司所施工工程作出决算，扣除非原告鼎隆公司安装的门窗款外的实际工程款为1196358.84元。从证据效力分析，原告鼎隆公司作出的施工图预（结）算书结算额为2733973.77元，接近原告鼎隆公司与被告油区办签订合同金额约280万元，且已报被告威思化工的受托方即被告油区办；被告威思化工所作出的工程决算额为1196358.84元，为原审庭审期间由被告威思化工自行作出，与原告鼎隆公司同被告油区办签订合同金额约280万元差距较大，应当认定原告鼎隆公司作出的施工图预（结）算书及结算汇总表的证据效力大于被告威思化工所作出的工程决算，原告鼎隆公司为被告威思化工所施工的工程量为2733973.77元。第三、原告鼎隆公司收到两被告工程款数额。原告鼎隆公司提供的付款明细中注明截止到2004年11月26日收到被告威思化工给付的工程款66万元，被告油区办给付的工程款103万元，合计169万元。被告油区办对给付原告鼎隆公司款项无异议。被告威思化工没有提交其他交付工程款的证据。对原告鼎隆公司已收169万元工程款的事实应予认定。被告威思化工称2004年11月26日给付原告鼎隆公司的65万元工程款，其中的15万元是委托原告鼎隆公司代付给被告油区办的，被告威思化工于2004年12月28日出证称因代付15万元事项，被告威思化工欠原告鼎隆公司15万元，庭审时，原告鼎隆公司没有提交将15万元交付给被告油区办的证据，应当认定该15万元是被告威思化工给付原告鼎隆公司的工程款。以上，原告鼎隆公司共计收到工程款184万元。第四、违约金的计算。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案原告鼎隆公司与被告油区办签订的《威思化工厂付款合同》约定“2002年8月4日，原告鼎隆公司做完工程结算；2002年8月24日，被告威思化工把工程结算审计完毕；2002年11月30日，被告威思化工向原告鼎隆公司付清附属工程全部工程款，每拖延一天，按工程造价的1%缴纳滞纳金。”原告鼎隆公司于2002年9月22日作出威思化工厂结算汇总表，被告油区办原负责人肖建国于2002年10月20日在威思化工厂结算汇总表签署“已阅”，应当认定约定工程款的给付日期是2002年11月30日。合同约定“每拖延一天，按工程造价的1%缴纳滞纳金。”约定的违约金过高，原告要求按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算的违约金，符合有关法律规定，应予支持。综上所述，本案经一审法院审判委员会研究决定，判决：一、被告德州威思化工有限公司偿付原告禹城市鼎隆建筑工程有限公司工程款893973.77元及违约金（以893973.77元为本金，自2002年12月1日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率的四倍计算）。二、驳回原告禹城市鼎隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求。被告应于判决生效后十日内付清上述应付款项，如果未按期给付，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16164元，财产保全费5000元，共计21164元，由原告禹城市鼎隆建筑工程有限公司负担6180元，被告德州威思化工有限公司负担14984元。

二审查明，上诉人禹城市鼎隆建筑工程有限公司（以下简称鼎隆公司）系原禹城市第二建筑公司全额注资成立，鼎隆公司承继了禹城市第二建筑公司的建筑资质以及权利义务。禹城市第二建筑公司与原审被告禹城市油区工作办公室签订的《威思化工厂付款合同》的内容为“经禹城市第二建筑公司和禹城市威思化工厂平等协商，对威思化工厂的结算、审计和付款等项事宜达成如下协议：1、2002年7月31日办理完变更鉴证手续；2、2002年8月4日，禹城市第二建筑公司做完工程结算，报威思化工厂。3、…………。”其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人鼎隆公司承继了禹城市第二建筑公司的建筑资质以及权利义务，其具备诉讼主体资格。根据双方诉辩主张，本案争议的焦点为：上诉人德州威思化工有限公司（以下简称威思公司）是否欠付鼎隆公司工程款及欠付的数额的问题。上诉人威思公司与原审被告禹城市油区工作办公室签订合同，依据合同约定，上诉人威思公司全权委托原审被告禹城市油区工作办公室就有关涉案工程进行建设。而禹城市油区工作办公室以自己的名义又与上诉人鼎隆公司（原禹城市第二建筑公司）签订建设工程施工合同，由禹城市第二建筑公司实施施工，且已交付使用。根据上述合同的约定，原审被告禹城市油区工作办公室作为受托人以自己的名义，在委托人授权的范围内与第三人禹城市第二建筑公司订立的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国合同法》第四百零三条“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”的规定，禹城市油区工作办公室作为受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，属于委托合同的间接代理。根据间接代理的特征，使得第三人在与受托人订立合同时，视受托人为合同的当事人，受托人也将自己置于合同当事人的地位，而不是代理人，但其行为的结果间接归于委托人。禹城市油区工作办公室对禹城市第二建筑公司提交的工程预（结）算书上签字的行为，视为对其完成工程量以及工程价款的确认，法律后果应归于上诉人威思公司。禹城市油区工作办公室与禹城市第二建筑公司签订的《威思化工厂付款合同》中“禹城市第二建筑公司做完工程结算，报威思化工厂”的约定，在未约定呈报主体的情况下，依据合同的相对性，工程预（结）算书应当由禹城市油区工作办公室报威思公司，禹城市油区工作办公室是否呈报上诉人威思公司，对禹城市油区工作办公室与禹城市第二建筑公司确定的工程量和工程造价不具有约束力。建设施工合同约定的价款为280万元，禹城市油区工作办公室与禹城市第二建筑公司确认的实际完成的工程造价为2733973.77元，扣除威思公司已付工程款184万元，一审判决上诉人威思公司仍欠上诉人鼎隆公司工程款893973.77元，并无不当。上诉人鼎隆公司主张的15万元，系其收到威思公司已支付工程款中的一部分，一审判决予以扣除，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12740元，由禹城市鼎隆建筑工程有限公司负担6370元，德州威思化工有限公司负担6370元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　崔书江

审　判　员　　王玉敏

代理审判员　　宋兆源

二〇一七年七月十二日

书　记　员　　张　哲