某某、某某畅置业有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省德州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)鲁14民终1442号 上诉人（原审被告）：***，女，1977年11月11日出生，汉族，住山东省齐河县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：***畅置业有限公司，住所地山东省德州市禹城市房寺镇引黄桥东首路北。 法定代表人：***，执行董事。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：**一，山东博翰源律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：***，山东博翰源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：**，男，1983年6月5日出生，汉族，住山东省平阴县。 委托诉讼代理人：***，山东盛强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东盛强律师事务所律师。 原审第三人：禹城市鼎隆建筑工程有限公司，住所地山东省德州市禹城市安仁镇北街。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：勒云波，女，1974年1月6日出生，汉族，住山东省禹城市城区，公司员工。 上诉人***、***畅置业有限公司（以下简称昊畅公司）因与被上诉人**及原审第三人禹城市鼎隆建筑工程有限公司（以下简称鼎隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省禹城市人民法院(2021)鲁1482民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昊畅公司上诉请求：1.撤销禹城市人民法院（2021）鲁1482民初1315号民事判决第一项、第二项、第四项，改判驳回起诉、判决*****公司返还超付工程款391661.14元及利息，或将本案发回重审；2.二审受理费、保全费及鉴定费用全部由**负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误，采信证据错误，判决结果严重损害昊畅公司合法权益，应予纠正。理由如下。一、一审判决认为：三泉公司车间办公楼应按鉴定结论中按建设行政主管部门发布的计价标准的1013246.16元为准，事实不清，适用法律错误。1.昊畅公司与鼎隆公司就三泉公司车间办公楼所签订的《施工合同》中约定有明确的施工承包价格标准，且明确该价格系包括施工合同中所有施工内容的计价标准。该合同条款系双方真实意思表示，并不损害社会公众利益和其他案外人权益，属合法有效的条款。法院应当依法按照司法鉴定结论中采用“合同约定标准”确定三泉公司车间办公楼已完工的工程造价。2.一审判决违反法律规定，适用法律严重错误，明显偏袒一方当事人，应予纠正。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据上述法律明确规定，本案工程价款应当按照施工合同确定。上述法律规定之“按照建设工程合同约定的计价标准或计价方法”结算工程款，并不区别建设工程是否已完工。本案施工合同中双方已约定具体的价格标准，完全符合以上法律的适用条件。但是，一审判决却背离上述规定，认为安装、装修部分尚未施工、如果仍以合同约定的计价方式作为已完工工程价款的计算依据，对承建一方显失公平、合同约定的包死承包价格，在合同不能履行的情形下，不应作为工程价款的计算依据。一审判决作为居中裁判者，有法不依，明显在个案裁决中司法不公。3.本案《工程造价鉴定意见》对于三泉公司车间办公楼，采用合同约定计价确定造价时，根据双方“合同范围是否已包含场区工程已施工完成工程造价”争议，分别确定了“1.合同范围不包含场区工程已施工完成工程造价为627776.66元”“2.合同范围已包含场区工程已施工完成工程造价为572350.71元”。因施工合同中第五条已明确约定了施工承包范围已包含“办公楼前地面硬化（砼）”，故应采用572350.71元作为认定三泉公司车间办公楼的工程造价。综上，一审判决将三泉公司车间办公楼造价认定为1013246.16元，属认定事实不清，适用法律明显错误，应当按《工程造价鉴定意见》中合同约定计价之“2.合同范围已包含场区工程已施工完成工程造价为572350.71元”的鉴定意见，认定该项工程造价金额。二、一审判决认为：“鑫晟翔公司车间办公楼应按昊畅公司在（2020）鲁1482民初3670号案件中主张的1738993.77元为准”，认定事实不清，适用法律错误，应按《工程造价鉴定意见》确定已施工完成的工程造价金额。1.一审法院已委托造价鉴定机构依据施工合同约定计价方式和范围进行鉴定，但在鉴定结论经法庭质证后，又不以鉴定意见认定造价金额，而以与施工合同纠纷案件无关的（2020）鲁1482民初3670号案件中鼎隆公司**的结算书金额1738993.77元作为认定施工工程造价依据，明显认定事实不清，采信证据错误，适用法律错误。（2020）鲁1482民初3670号案件，是昊畅公司（卖方）与案外人山***翔机械制造公司（买方，以下简称鑫晟翔公司）之间，因鑫晟翔厂房定制协议发生的买卖合同争议。施工承包***公司并不是该案件的主体。该案件是昊畅公司与案外人鑫晟翔公司之间的诉讼，昊畅公司在该案件中所提交的鼎隆公司作为施工方自己**、单方形成的、并无造价咨询单位**的结算书，不构成昊畅公司***公司的自认，该结算书金额1738993.77元，也不能作为**在本案施工合同纠纷中主张结算款的依据。该案件中，鼎隆公司自己**、单方出具的结算书未被（2020）鲁1482民初3670号案件作为有效证据采信，未以本案施工合同约定的计价标准作为结算依据，未经生效法律文书认定效力。（2020）鲁1482民初3670号为买卖合同纠纷案件，于2021年2月9日以调解结案，双方均同意解除《厂房定制协议》。该案件属于厂房销售环节，出卖方与购买方发生的结算价款问题，完全不同于本案施工价款。2.一审判决对于三泉公司车间办公楼，已按《工程造价鉴定意见》中“按建设行政主管部门发布的计价标准”认定了双方应当结算的工程造价，但在鑫晟翔公司车间办公楼已完工部分的工程造价，却又拒不依据《工程造价鉴定意见》同样的标准认定已完工部分的工程造价。一审判决对本案两项工程，系同样的工程施工合同价格条款、同一份《工程造价鉴定意见》，却在两项工程结算标准司法认定上完全不同，僭越自由裁量权，自相矛盾。3.一审判决援引的最高人民法院（2014）民一终字第69号案件的部分理由，系在民法典之前的案件，未完工的情况也不同于本案，在本案并不必然适用。而且，最高人民法院在该二审案件中，也只是认为在提前解除施工合同情况下可以按照定额标准确定的已完成工程部分的工程造价，且仍由鉴定机构出具的鉴定结论予以认定，而不仅考虑合同双方约定的计价标准。一审判决只是断章取义地援引了该案件中不采用当事人约定的固定价格的部分理由，但并未说明最高人民法院的裁判标准，是按照鉴定机构按照行政主管部门定额标准确定的这一关键问题。一审判决对于鑫晟翔公司车间办公楼已完工部分的工程造价的认定，没有按照其援引的最高人民法院（2014）民一终字第69号的裁判标准，采用《工程造价鉴定意见》的定额标准确定的工程造价1556711.35元，而是直接废弃了《工程造价鉴定意见》，采用另案中昊畅公司向购买方的没有法律效力的所谓结算书的金额1738993.77元，本身就明显违反了最高人民法院该案件的裁判标准。4.本案作为昊畅公司与鼎隆公司、**之间的建设施工合同纠纷，依据双方签订的《施工合同》约定的计价方式和《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条第一款规定，应以本案施工合同中双方约定的施工价格标准为依据确定结算金额。对于本案鑫晟翔公司车间办公楼的施工工程造价，应当采用《工程造价鉴定意见》按合同约定计价包含场区工程已施工完成工程造价的837498.15元认定结算值。三、一审判决只认定已付工程款金额1551510元，对于昊畅公司委托案外人**支付的27万元未予认定，属认定事实不清，分配举证责任错误。案外人**通过银行转账方式，直接向**先后于2019年4月30日、6月12日、2020年8月28日、11月19日分四次支付27万元工程款。付款人**亲自出庭确认，其支付四笔资金向**，系受昊畅公司及法定代表人***委托支付的涉案工程款。**对于已收取该四笔款项亦无异议。对于四笔款项的目的和性质，昊畅公司作为委托付款人、**作为受委托人均确认该款项性质属涉案工程的付款，一审法院应当予以认定，应当将该27万元计入已付工程款。但是，一审判决书以**一方证人**、**所称“***、***、**在涉案合同履行前均有业务往来”等，认为昊畅公司、**除涉案工程之外尚有其他业务往来，故“**的转账不能确认为支付涉案工程款”。昊畅公司认为，如果**认为四笔转账款27万元不是涉案工程款，那么应当承担该27万元属于哪笔业务、哪项合同下的付款，如果能够举证证明，双方可就该项业务或合同就该笔资金另行主***。昊畅公司已对27万元付款性质尽到完全的举证责任，**不能明确27万元付款确属其他业务的交易的情况下，应当依据证据优势原则判决27万元属于本案已付工程款。应当认定昊畅公司已实际支付工程款1801510元（1551510元＋27万元）。四、昊畅公司早已付清全部工程款，不存在对承包***公司的工程欠款，且已超付工程款391661.14元。在鼎隆公司的债权事实上已全部得到清偿的情况下，一审判决仍认为鼎隆公司给**的债权转让成立，与案件事实不符。昊畅公司超付部分的工程款，应当由**依法返还。昊畅公司的反诉请求有事实和法律依据，一审判决驳回反诉请求，属认定事实不清。1.根据双方施工合同约定价款和范围，一审所作出的《工程造价鉴定意见》，承包***公司实际完成的部分造价为1409848.86元，其中包括：（1）鑫晟翔车间办公楼已施工完成工程造价837498.15元（按合同约定计价、合同范围包含场区工程已施工完成工程造价）；（2）三泉车间办公楼已施工完成工程造价572350.71元（按合同约定计价、合同范围包含场区工程已施工完成工程造价）。而昊畅公司已完成付款1801510元。因此，本案已不存在工程欠款，鼎隆公司的债权已归于消灭，**不能再依受让方式享有债权。2.一审判决对于工程造价的认定金额、已付工程款的认定金额均存在重大错误，导致对于超付款的事实没有认定，属认定事实不清。超付的工程款391661.14元（已付全部工程款1801510元-实际完成的部分造价1409848.86元），应***公司予以返还本息。但**在起诉状中自认其系挂靠承包***公司资质施工，其系实际施工人，也是工程款的接收方，因此**应当就昊畅公司超付的工程款承担返还及支付利息的法律责任。五、昊畅公司预缴的司法鉴定费用没有在判决中处理。综上，一审判决对于涉案工程造价认定、已付工程款金额认定等基本事实认定错误，适用法律明显错误，对于超付款的事实及金额没有依法认定，严重损害了昊畅公司的合法权益，明显司法不公。恳请二审法院查明事实，依法纠正。 **辩称，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确、裁判结果公允，应当依法维持原判。一、三泉公司车间办公楼已完成工程内容的定价问题。首先,就本案应当采取的计价方法而言，根据《建设工程施工合同》的约定,合同价款采用按约定建筑面积量价合一计取固定总价，即以一次性包死的承包单价乘以建筑面积作为固定合同价，合同约定总价款约1459500元。**作为合同的实际施工人，其实现合同目的并获取利益的前提是完成全部工程。因此,本案的计价方式贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段,即三个阶段进度的综合平衡的报价原则。其次,我国当前建筑市场行业普遍存在着地下部分和结构施工薄利或者亏本的现实,这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料价格相对较高且大多包死、施工风险和难度较高,承包人需配以技术、安全措施费用才能保质保量完成等所致。而安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行,风险和成本相对较低。因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中,**将包括地下部分、结构施工和安装装修在内的土建＋安装工程全部承揽，一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的。如果*****包土建工程,其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价。现**尚未将整个工程施工完毕，作为发包方的昊畅公司单方违约导致合同不能继续履行，如果仍以合同约定的计价方式作为已完工工程价款的计价单价,则对**明显不公平。再次,合同解除时,**的施工面积已经达到了双方审定的图纸设计的结构工程面积,但整个工程的安装、装修工程尚未施工,**无法继续履行合同完成与施工面积相对应的全部工程量。此时，面积已达到合同要求，但并未完全符合交付条件，如果仍以合同约定的总价款约1459500元，再结合已完成的工程量来确定本案工程价款,则对**明显不公平，这也印证了双方当事人约定的工程价款计价方法无法适用。最后,根据本案的实际,案涉工程价款只能通过工程造价鉴定部门进行鉴定。通过鉴定方式确定工程价款,司法实践中大致有三种方法:一是以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例,再以该比例乘以已完工程预算价格进行计价;二是已完施工工期与全部应完施工工期的比值作为计价系数再以该系数乘以合同约定的总价进行计价;三是依据政府部门发布的定额进行计价（按建设行政主管部门发布的计价办法、计价标准计算）。本案中一审双方均认可通过工程造价鉴定的方式确定具体数额。鉴定中，**坚持依据政府部门发布的定额进行计价，昊畅公司坚持按照合同约定计价办法、计价标准计算。结合本案案情，涉案合同的结算方式为包干制结算，施工内容大致进度可分为：地下结构、地上结构、装饰装修三部分。结合包干制合同价款的计算方式，施工成本投入随着工程量的推进递减、而利润比例随着施工量的推进递增。昊畅公司在**施工工程量约40%的时候致使合同无法继续履行，若此时要求**按照合同约定结合工程量的结算方式计算涉案工程款，是显失公平的，也是对昊畅公司的偏袒。**要求按照按建设行政主管部门发布的计价办法、计价标准计算已建工程的涉案工程款项符合司法实践，合法合理、***正，应当予以支持。二、鑫晟翔公司车间办公楼已完成工程内容的定价问题。昊畅公司于2020年11月3日在诉鑫晟翔公司合同纠纷一案中曾当庭提供经过德州诚建工程造价咨询有限公司审定的结算书，证***翔公司的涉案工程已完成部分的工程造价为1738993.77元。根据《最高人民法院关于适用》的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。根据《最高人民法院关于修改的决定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人**的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。昊畅公司在该诉讼中已明确表示认可鑫晟翔公司工地的涉案工程已完成部分的工程造价为1738993.77元并提供了相应的结算书作为证据予以证明，该金额不仅仅是昊畅公司的自认，更是昊畅公司提供证据证明的事实。昊畅公司曾在本案质证过程中辩解与鑫晟翔公司诉讼时主张的已完成部分的金额为销售价而不是成本价与事实不符。经**调查取证得知，昊畅公司***翔公司之间签订的合同是在没履行完毕的基础上解除合同，合同解除时当庭**为：鼎隆公司出具的车间办公楼结算书1套证明：经过德州诚建工程造价咨询有限公司造价师审定的涉案工程总造价为1738993.77元。其表述明确1738993.77元为涉案工程的造价，而非所谓的销售价或合同结算价。故昊畅公司应当承担在诉讼中自认并举证带来的法律后果，应当认定由**施工的鑫晟翔公司工地涉案工程已完成部分的工程造价为1738993.77元。三、关于已支付工程款中是否应当认定****的27万元的问题。**在本案一审阶段所作**与事实不符，不应当被采纳。首先，昊畅公司在一审过程中申请证人**出庭作证，证实其代替昊畅公司向**支付工程款的事实。但经过法庭调查和一审原被告的盘问，证人**仅就自己向**转账的款项表示知晓和认可，却矢口否认**和他之间有其他账目往来。但事实却是，在**向**转账当月，**向**有过多笔转账。在同一时间段内的案件事实，于己有利的内容记得非常清楚、于己不利的内容直接否认。其次，****其代替昊畅公司向**支付第一笔工程款的汇款日期当时，鼎隆公司还没有和昊畅公司签订建设工程施工合同，**也没有入驻涉案工地开始施工。在实际施工人不明、合同相对人不明、工程价款不明、工程内容不明等情况下，昊畅公司作为一个房产开发企业，以自己公司法定代表人的丈夫的个人名义向**转账支付工程款，且相关款项没有备注与工地有关的相关信息，也没有收条。再次，**和昊畅公司、昊畅公司的法人***、**、***的妹妹等人，相识已久。几人之间存在除涉案鑫晟翔、三泉工地以外的其他合同关系。**在一审阶段已经证明其本人和上述相关人员存在其他合同关系和金钱往来。且昊畅公司主张**向支付工程款的时间节点、付款方式、付款相对人、收款相对人均不符合建设施工合同中的一般常识，其提供的证据也不能证实**支付的款项是涉案工程的工程款。昊畅公司的主张没有证据支持，**的证言与事实不符，一审法院认定**以个人名义支付的27万元不应当认定为涉案工程款，合情、合理、合法。四、关于昊畅公司**的已付工程款已超支应当返还的问题。昊畅公司主张的已支付的工程款数额和应当支付的工程款书额，均为昊畅公司一厢情愿的癔想。无论从证据上还是从案件事实上，昊畅公司已向**支付的工程款，距离应当向**支付的工程款存在着极大的差距。昊畅公司应就其主张的事实提供相应证据予以证明，最少也要符合高度盖然性的证明标准。但是，昊畅公司提交的证据，距证明其诉求相差甚远，甚至有部分证据和主张较于交易习惯和法律常识背道而驰。故昊畅公司应承担举证不能的法律后果，其诉求不能得到支持。五、关于昊畅公司在一审中预缴鉴定费的问题。昊畅公司在一审中预缴的鉴定费，不在**的诉求中，也不在昊畅公司的反诉诉求中。故一审法院在一审判决中不予处分是合理合法的。综上，本案的合同纠纷产生的原因在于，昊畅公司违规处置涉案工程以至于**不能继续施工引起的诉讼。若在2019年**带领工人将涉案工程施工完毕，若因为物料人工等成本价格上涨造成的亏损确实是经济行为，应当由合同相对人自负盈亏。昊畅公司滥用发包方地位，随意处分涉案工程，导致工程停工无法继续履行合同。昊畅公司存在重大违约的情况下要求守约方严格遵照合同约定的支付方式进行结算，昊畅公司在与鑫晟翔公司建设工程施工合同纠纷一案中主张已完成工程的工程造价是1738993.77元，而在本案中却辩称上述价格是工程的卖价或合同结算价，前后矛盾。昊畅公司滥用发包人地位，恶意处分涉案工程导致**不能履行合同后，***公司主张的已投入到涉案工程上的硬性施工成本无法挽回所造成的损失。综上所述，本案一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确、裁判结果公允，应当依法维持原判。而昊畅公司的上诉请求与事实不符，于法无据，应当驳回昊畅公司的全部上诉请求。 原审第三人鼎隆公司**称，鼎隆公司已将涉案债权转让给**。本案已与鼎隆公司无关，不再进行答辩，请法庭依法查明事实进行判决。 **向一审法院起诉请求：1.依法判令昊畅公司给付**工程款1,206,729.93元；2.依法判令昊畅公司给付**三泉车间办公楼项目违约金145950元；3.依法判令昊畅公司给付**鑫晟翔车间办公楼项目违约金181,865.2元；4.涉诉费用由昊畅公司承担。 昊畅公司提出反诉请求：1.判决**将昊畅公司已超付工程款391,661.14元退还昊畅公司，并自反诉日起至实际清偿日按照银行间市场报价利率标准支付逾期付款利息；2.诉讼费用全部由**承担。 一审法院查明，1.昊畅公司是自然人独资有限责任公司，***作为该公司法定代表人，是唯一股东。鼎隆公司是自然人独资有限责任公司，***作为该公司法定代表人，是唯一股东。 2.2019年9月5日，昊畅公司与鼎隆公司签订两份建设工程施工合同，约定鼎隆公司承包建设昊畅公司开发的位于禹城市××镇工业园的鑫晟翔公司项目、三泉公司项目。其中，三泉公司项目合同造价1459500元，鑫晟翔公司项目合同造价1818652元；两合同均约定，承包方式：包工包料；总工期2019年9月5日开工至2019年12月4日结束；工程内容：图纸所含内容，车间地面混凝土……；办公楼价格1500元／ｍ2；钢结构价格728元／ｍ2。付款方式：1.合同生效后甲方在三日内向乙方支付工程总造价4%文明施工费用。2.乙方开挖地槽强夯完成后付总造价30%。3.办公楼主体封顶、钢结构上梁后付总造价30%。4.办公楼内外装、水电安装齐全、车间全部完成后付总造价20%。工程施工中任何一方不得单方面终止合同，否则视为违约。违约方需向守约方支付合同价款的10%违约金。 3.合同签订后，**实际组织人员进行了施工。后因工程款没有按约定支付，涉案工程停止施工；其中，鑫晟翔公司项目2020年10月1日停工，三泉公司项目于2021年1月份停工。期间，昊畅公司***公司付款125万元，其中2020年6月28日付20万元，7月14日付50万元，9月5日付20万元，10月9日付10万元，2021年1月14日付25万元；**认可上述款项已通过鼎隆公司收取。昊畅公司就涉案三泉公司项目的钢结构材料款，向山东**建筑工程有限公司支付了275,510元，其中2020年10月26日付20万元，12月8日支付75,510元；**就此予以认可。另，***于2020年10月2日向**微信转账2万元，昊畅公司、**均认可该款项为涉案工程款。 昊畅公司及***主张已实际付款1801510元，除上述付款（不含***微信转账2万）外，另有**（***之夫）向**的银行转账27万元（2019年4月30日20万元，6月12日3万元，2020年8月28日2万元，11月19日），***于2021年2月10日微信转账给**6000元，并提交相应转账回单、截屏打印件及**出庭作证；**称是按照***指示向**转账的工程款，除此之外与**再无经济往来。**对此不予认可，其主张上述转账与本案无关，是其他业务往来；**就此提交证人**、**出庭作证，及其向**银行转账凭证，证实“***及***的妹妹***、***的丈夫**在涉案合同履行前均有业务往来”。昊畅公司对证人证言不予认可，其认可**向**账号的转账，但称该账号是昊畅置业公司实际持有使用，转账是**在2019年施工禹城市安仁镇建设沿街楼房工程后，退还给昊畅公司超付的工程款项。上述证据及双方意见**，可以证实昊畅公司、**就涉案工程之外尚有其他建设合同往来；在此前提下，**的转账有部分发生在涉案工程合同签订之前，且与昊畅公司所称的超付工程款，时间节点前后交错，明显与常理不符，其**本院不予采信，**的转账不能确认为支付涉案工程款。**提交的证人**，不能证实其与***及**有个人之间工程往来，结合双方确认的***个人支付工程款的情形，***于2021年2月10日微信转账给**的6000元，应视为支付本案工程款。 故，昊畅公司及***已就涉案工程共计支付1,551,510元，其中工程款127.6万元（昊畅公司转账125万元，***微信转2.6万元），材料款275,510元（昊畅公司转账）。 4.涉案工程停工后，昊畅公司于2020年11月11日诉来一审，要求确认与鑫晟翔公司之间的厂房定制协议已解除，要求鑫晟翔公司支付工程款513,583元及土地出让金、配套费、审计费等费用。审理过程中，昊畅公司提交鼎隆公司出具的结算书（经德州诚建工程造价咨询有限公司造价师审定）1套，主***翔公司项目在建工程总造价为1,738,993.77元，且认可鑫晟翔公司已支付了1,225,410元工程款。后，双方达成调解，确认双方厂房定制协议解除，就已完成的涉案工程涉及的所有费用，鑫晟翔公司除已支付的工程款，再行支付82万元，一审法院就此做出（2020）鲁1482民初3670号民事调解书。该82万元，在一审法院审理过程中，鑫晟翔公司已转入昊畅公司账户。 2021年1月11日昊畅公司作为甲方与作为乙方的山东三泉新材料有限公司（即三泉公司）签订协议，解除了双方之前签订的厂房定制协议，并将现有完成的工程（三泉公司项目）出售于三泉公司，价格为“乙方除已向甲方支付的款项外，再向甲方支付80万元”。 5.2021年2月9日，鼎隆公司出具债权转让说明，将昊畅公司所欠涉案工程款项让与**。该证明于诉前已寄送至昊畅公司。昊畅公司对该转让不予认可，认为已经将工程款超额支付给鼎隆建筑公司，其没有债权转让的权利。 6.本案受理前，根据**的申请，一审法院作出（2021）鲁1482财保23号民事裁定，冻结了昊畅公司和***的账户。就此，**支付了保全申请费5000元。 7.审理过程中，昊畅公司申请就“三泉公司车间办公楼、鑫晟翔公司车间办公楼已完成部分的工程价款分别进行评估鉴定”；**认为就鑫晟翔公司车间办公楼，已有昊畅公司在先确认的造价，不应再行鉴定。经一审法院询问，昊畅公司坚持全部鉴定请求。一审法院遂依法委托山东新联谊工程咨询有限公司（以下简称新联谊咨询公司）进行了评估鉴定。新联谊咨询公司做出新联谊鉴定字[2021]第0012号工程造价鉴定意见书，已施工完成工程造价鉴定结论为，就鑫晟翔公司车间办公楼，按建设行政主管部门发布的计价标准为1,556,711.35元，按合同约定计价为915,200.32元（不含场区工程）或837,498.15元（含场区工程）；就三泉公司车间办公楼，按建设行政主管部门发布的计价标准为1,013,246.16元，按合同约定计价为627,776.66元（不含场区工程）或572,350.71元（含场区工程）。昊畅公司、**就上述鉴定均无异议。 8.一审庭审结束后，**于2021年11月8日向一审法院提交书面说明，称因取证困难导致涉案工程中“多次挖槽、钎探、回填、工人窝工等损失无法鉴定”，要求保留相关权利，并明确其诉讼请求中不含上述费用。 一审法院认为，昊畅公司开发工业用建筑物出售，并就此与鼎隆公司签订相关建设合同；实际履行中，昊畅公司单方处置了在建工程，致合同无法继续履行；鼎隆公司将在建工程价款（债权）让与实际组织工程施工的**，并已函告昊畅公司，本案实际构成债权转让关系。根据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条规定，**作为受让人，有权要求昊畅公司履行债务（支付工程款）；但就涉案工程是否拖欠工程款，昊畅公司、**存有争议，根据《中华人民共和国合同法》第八十二条规定，本案案由仍为建设工程施工合同纠纷。 关于工程价款如何计算，是本案纠纷核心争议。一审法院认为，三泉公司车间办公楼应按鉴定结论中按建设行政主管部门发布的计价标准的1,013,246.16元为准，鑫晟翔公司车间办公楼应按昊畅公司在一审法院审理的（2020）鲁1482民初3670号案件中主张的1,738,993.77元计算，理由如下： 首先，在最高人民法院审理（2014）民一终字第69号案件过程中，明确做出如下论述、确认：“我国当前建筑市场行业普遍存在这地下部分和机构施工薄利或者亏本的现实，这是由于钢筋、水泥、混凝土等主要建筑材料相对价格较高且大多包死，承包人需配以基数、安全措施费用才能保质保量完成等所致；由于安装、装修施工是在结构工程已完工之后进行，风险和成本相对较低，因此安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润”，“将地下部分、结构施工和安装装修在内的土建+安装工程全部承揽，其一次性包死的承包单价是针对整个工程作出的”，如“***包土建工程，其报价一般要高于整体报价中所包含的土建报价”。本案中，涉案工程的承包合同约定的承包价格是对整个工程做出的，不仅包括主体土建，还包括“办公楼内外装、水电安装齐全”等安装装修。现昊畅公司单方出售了在建工程，导致合同违约不能继续履行，且整个工程的安装、装修部分尚未施工,如果仍以合同约定的计价方式作为已完工工程价款的计算依据，则对承建承包一方显失公平。仅以一审法院在先审理的鑫晟翔公司项目为例，可查实昊畅公司处置的在建工程，其认可已收到鑫晟翔公司支付的1,225,410元，加之按调解书约定支付的82万元（现已履行），共计2,045,410元；如按照鉴定结论中按合同约定计价，该部分工程价款鉴定价格为915,200.32元或837,498.15元。那么前述两项相减，昊畅公司在不按照其主张的合同约定付款，且单方处置涉案在建工程的违约情况下，其将获得1,130,209.38元或1,207,911.85元的收入。该情形严重违背了我国民法***正的立法原则。故合同约定的“包死”的承包价格，在合同不能履行的情形下，不应作为工程价款计算依据。 其次，同前理，合同约定的“包死”的承包价格不应作为工程价款计算依据，则鉴定结论中“按合同约定计价”的数值不应作为本案工程价款的数额。在此情形下，案涉三泉公司车间办公楼的工程价款，应以鉴定结论中按建设行政主管部门发布的计价标准进行评估鉴定的1,013,246.16元为准。 再者，昊畅公司在一审法院审理的（2020）鲁1482民初3670号案件中，主***翔公司项目在建工程总造价为1,738,993.77元，并提交鼎隆公司相应结算书予以证实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2019年5月1日实施版，下同）第三条规定“在诉讼过程中，一方当事人**的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。……”，昊畅公司该行为构成自认。昊畅公司辩称该价格是基于***翔公司签订的是厂房定制协议产生的结算，为买卖合同关系，与本案争议是不同的法律关系，且没有关联。但昊畅公司在前述案件中主张的就是“在建工程总造价”，且该事实并不因法律关系不同而变化。即便是按照上述1,738,993.77元确认本案工程造价，结合昊畅公司自认及调解书确定（已履行）的鑫晟翔公司付款情况，昊畅公司就此仍存在30万余元的费用空间。故，鑫晟翔公司车间办公楼应按昊畅公司在先自认（主张）的1,738,993.77元计算。 据此，昊畅公司应支付的工程款为1,200,729.93元，其计算方式为1,013,246.16元（三泉公司部分鉴定价格）+1,738,993.77元（鑫晟翔公司部分自认价格）-127.6万元（已付工程款）-275,510元（已付三泉公司项目材料款）=1,200,729.93元。 在本案中，昊畅公司与鼎隆公司签订的建设工程承包合同，约定的价款不能作为计算依据；同理，该合同约定的违约金条款也不对昊畅公司产生约束。故，**要求昊畅公司按照合同约定支付违约金，一审法院不予支持。虽昊畅公司单方处置在建工程，是造成涉案建设合同无法继续履行的根本性违约行为；但本案中可以查实的，仅为昊畅公司迟延付款，给***造成的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行版）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条第一款第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，昊畅公司应支付迟延付款的利息。涉案工程两处工地的在建工程分别于2021年1月11日（三泉公司项目）、2021年2月9日（鑫晟翔公司项目）被昊畅公司处置，但其已支付的款项无法区分，故利息起算应以在后的2021年2月9日为准；中国人民银行已授权全国银行间同业拆借中心自2019年8月20日起公布人民币贷款市场报价利率，其本身已不再发布相应同期同类贷款利率，故应参照全国银行间同业拆借中心2021年1月20日公布的一年期人民币贷款市场报价利率年3.85%计算。 昊畅公司为自然人独资有限责任公司，***作为公司唯一股东，就涉案工程以个人账户支付相应款项，结合其主张的以其夫（**）个人账户支付公司应付款的情形，应视为***个人财产与公司财产混同。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，***应就上述款项应承担连带清偿责任。 鼎隆公司作为在建工程价款（债权）的出让人，在合同履行中并未截留工程款项，其就涉案债务并无支付义务；但在昊畅公司履行债务后，其开具相应增值税发票的义务不能免除。 昊畅公司要求**退还超付工程款的反诉请求与事实不符，一审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行版）第十七条、第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第八十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决：一、被告（反诉原告）***畅置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）**受让工程款1,200,729.93元及利息（以1,200,729.93元为基数，自2021年2月9日起至实际付清之日止，按参照全国银行间同业拆借中心2021年1月20日公布的一年期人民币贷款市场报价利率年3.85%计算）；二、被告***就上述款项给付承担连带给付义务；三、驳回原告（反诉被告）**的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）***畅置业有限公司的诉讼请求。案件受理费（含反诉费）减半收取12,892元，保全费5000元，共计17,892元，由原告**负担892元，被告***畅置业有限公司负担17,000元。 二审中，当事人没有提交新证据。为了解整个工程合同订立情况及关联案件情况，本院要求昊畅公司提供了其与鑫晟翔公司、三泉公司订立的厂房定制协议，并调取了（2020）鲁1482民初3670号昊畅公司诉鑫晟翔公司合同纠纷案件相关材料。 对于上述证据，**质证认为，1.关于《山***翔机械制造有限公司厂房定制协议》《山东三泉新材料有限公司厂房定制协议》真实性没有意义。但是该材料虽然标题是定制协议，但实质上应当是鑫晟翔公司和三泉公司分别与昊畅公司签订的有关厂房及办公楼的建设工程施工合同，理由如下：从上述两合同的标题和履行内容上来看，虽然特别像是承揽关系中的定作合同。但合同约定的“定作”标的物为钢结构主体的厂房和水泥混凝土结构的办公楼。显然钢结构厂房和水泥混凝土结构的办公楼是需要具备建设工程施工资质的公司才能合法承接的项目，一般个人或非法人组织是不能施工的。所以该两份定制协议的法律性质应当是建设工程施工合同。结合昊畅公司在(2020）鲁1482民初3670号合同纠纷一案提交法庭的诉状中**自己是施工方，工地上的工人是自己的工作人员，但是在质证意见第5页**鼎隆公司是实际施工人。故无论是在法律关系上还是从昊畅公司的自认上来看，上述两份合同的性质都是建设施工合同纠纷。2.(2020）鲁1482民初3670号案件中的起诉状、鉴定申请书、质证意见、调解书。对上述证据材料的真实性没有异议。但在该诉状中昊畅公司**自己是施工方，而在质证笔录第五页却说鼎隆公司是实际施工人。故此在昊畅公司***翔公司签订建设工程施工合同后，昊畅公司存在将整体工程违法转包的情况，故其违法转包的行为及书面的合同约定，均应当认定无效。且该组证据能够证明一审法院作为定案依据的涉案工程造价的评估报告是由昊畅公司申请，双方质证，法院指派鉴定机构做出的鉴定结果，该结果应当对昊畅公司具有约束力。在昊畅公司和鼎隆公司之间的合同无效的情况下，按合同签订期计价标准认定涉案工程的造价符合法律规定，也合情合理。3.对(2020）鲁1482民初3670号案件中的委托招商协议书、公告、土地出让合同、土地使用权证对上述证据材料真实性没有异议。首先，昊畅公司和腾展公司这两公司均为合法登记的独立法人，拥有完整的法人人格，排除公司之间的母子公司或总分公司的关系之外，股东是否交叉，法人代表是否同一人，均不能否认公司的人格独立。昊畅公司主张其本人是腾展公司的关联公司，系受**镇镇政府委托招商引资与事实不符。且关联公司仅存在于劳动争议合同纠纷当中，并不适用于建设工程施工合同、加工承揽合同或买卖合同。上述材料能够充分证明，昊畅公司和腾展公司法人人格独立，且只有腾展公司接受了镇政府的委托开展招商引资工作，与昊畅公司无关。第二，招商引资并不能作为昊畅公司**自己是开发商，有涉案工程的开发出售的权力或法律地位的遮羞布。不仅是因为当地政府没有委***公司开展招商引资，更是因为该地招商引资的模式就不包含建设厂房并出卖的环节。招商引资的一般形式主要有：1.有项目→找资金；2.有资金→找项目；3.有项目、有资金→找地方落户；4.有项目、有技术、有品牌→找资金；5.没项目、没技术、没资金→出让土地；上述五种。**镇镇政府开展的招商引资模式为第五种，以出让土地的方式吸引外商来投资建厂。土地所有权由村集体直接出让给来投资建厂的外商，当地政府提供必要的施工环境和配套措施并对外商来投资建厂进行监管。且**镇镇政府和腾展公司签订的《委托招商协议书》中也没有关于开发建设的委托，实际履行过程中腾展公司也没有涉及开发建设的工作内容。故涉案两工程是鑫晟翔公司、三泉公司分别和昊畅公司签订的建设工程施工合同，与**镇政府无关、与腾展公司也无关。第三，土地出让合同、土地使用权证能够进一步证明昊畅公司***翔之间的合同是建设工程施工合同，且昊畅公司将涉案工程转包给鼎隆公司系违法转包，合同应当认定无效。根据我国法律规定，承揽合同可分为一般承揽合同与基本建设合同。前者包括加工、修理、定作等，后者主要体现为勘察、设计、建筑等。昊畅公司作为鑫晟翔公司合同的甲方，自始没有取得涉案土地的使用权或占有权，也没有取得相关的预售资质。昊畅公司在鑫晟翔公司享有使用权的土地上，按照鑫晟翔公司的要求，承揽建设办公楼、车间等建筑，是典型的发包方与***的关系。故昊畅公司***翔公司签订的书面合同标题为厂房定制，但实质上应为建设工程施工合同。对上述所有证据综合发表质证意见为，真实性无异议，但上述证据能够充分证明：昊畅公司***翔公司以及三泉公司之间签订的合同是建设工程施工合同，其将涉案工程整体发包给鼎隆公司因违反法律规定而导致其与鼎隆公司之间的合同无效。昊畅公司和腾展公司互相独立，昊畅公司并没有受到**镇镇政府的委托，不能开展招商引资工作，且《委托招商协议书》中也没有关于开发建设的委托授权。上述证据不是新证据，均系一审庭审调查结束前就已经产生的相关材料，若上述证据全部或部分是由人民法院依上诉人申请调取的，原则上讲该申请不应当被接受，上述证据也不能作为新证据提交法庭。且上述证据超出了民事诉讼中法院依职权调查的范围，人民法院不应当依职权调查。 二审调查中，关于**与昊畅公司的关系，**主张其挂靠鼎隆公司名下参与施工，昊畅公司对此明知；昊畅公司否认自始知晓**挂靠鼎隆公司进行施工这一事实，称在诉讼中才知情；鼎隆公司称系昊畅公司与**找到鼎隆公司订立合同。 本院二审查明，2019年1月5日，禹城市**镇人民政府与山东腾展企业孵化器有限公司订立《委托招商协议书》，约定禹城市**镇人民政府委托山东腾展企业孵化器有限公司负责**镇产业园面积约200亩的规划、招商、建设、运营和管理工作，山东腾展企业孵化器有限公司承担在招商、运营中一切投资及运营支出，投资收益归山东腾展企业孵化器有限公司所有。2019年8月1日、2020年6月1日，昊畅公司分别与三泉公司、鑫晟翔公司订立《禹城**科创智谷产业园厂房定制协议》，分别约定三泉公司、鑫晟翔公司认购厂房并享有相应土地使用权，合同约定了认购厂房、办公楼面积及单价以及支付方式。其中三泉公司合同约定，厂房1700元/㎡，办公楼1590元/㎡，厂房面积1392㎡，办公楼面积336㎡，合计交易价格厂房2,366,400元，办公楼655,200元。鑫晟翔公司合同约定，厂房面积2017.4㎡，办公楼405㎡，厂房1850元/㎡，办公楼1950元/㎡，合计交易价格厂房3,732,190元，办公楼789,750元。 2020年6月22日，禹城市**镇前**民委员会与鑫晟翔公司订立集体经营性土地使用权出让合同，约定将**镇前**以南、德邦食品以西的土地使用权出让给鑫晟翔公司，出让价款54万元。该土地出让金实际由昊畅公司代为支付完毕。2020年9月28日，鑫晟翔公司取得该土地使用权证书。从宗地图上看，该土地毗邻三泉公司土地。 另查明，在一审法院审理的（2020）鲁1482民初3670号昊畅公司诉鑫晟翔公司合同纠纷案件，鑫晟翔公司的委托诉讼代理人也是本案中**的委托诉讼代理人。该案中，昊畅公司主张的是工程款以及土地出让金、配套费、审计费，昊畅公司虽然主***翔公司车间工程价款为1,738,993.77元，但昊畅公司在也曾申请司法鉴定，该案未鉴定就以调解方式结案，调解总价款82万元。该案审理中，**曾经出具一份证明，称“**镇三泉车间工人工资均已收到”。对此，昊畅公司称系指本案鑫晟翔公司工程、三泉公司工程农民工工资全部收到，**的代理人称仅是三泉公司工程农民工工资全部收到。 再查明，根据一审法院委托作出的鉴定意见书，**施工完成的工程比例具体为：三泉公司工程办公楼、钢结构车间不含场区工程造价完成比例60.93%、32.04%，含场区工程造价完成比例57.18%、28.56%；鑫晟翔公司工程办公楼、钢结构车间不含场区工程造价完成比例53.58%、40.34%，含场区工程造价完成比例50.07%、36.44%。 关于昊畅公司主张的由**支付的27万元，因**支付该27万元在本案工程之前，且根据法院查明的事实，***、**确与**有其他工程往来，故对于昊畅公司主张的该27万元本院不予认可，对一审认定的已付工程款1551510元予以确认。 本院查明的其他事实与一审一致，予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款规定，民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案中，虽然案涉合同的订立和履行主要发生在民法典施行前，但根据一审法院查明的事实，三泉公司车间工程停工时间为2021年1月，***于2021年2月10日向**支付工程款6000元，故可以认为是民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，应当适用民法典的规定。故一审法院适用法律错误，本院应予纠正。 根据昊畅公司、***的**以及**的答辩，本案的争议焦点为：一、本案各方当事人合同关系及合同效力应当如何认定；二、（2020）鲁1482民初3670号昊畅公司诉鑫晟翔公司合同纠纷一案中，昊畅公司起诉时主张的鑫晟翔公司车间工程价款能否作为本案的自认；三、未履行完的固定单价合同应当如何计算工程价款。 关于焦点一，关于各方当事人合同关系以及合同效力的问题。本案中，昊畅公司与鼎隆公司订立建设工程施工合同，但实际施工人为**，**虽然主张挂靠鼎隆公司施工，但未提供挂靠施工合同。**一方面将自己定义为实际施工人，另一方面又主***隆公司转让获得债权，需对**的具体合同地位进行分析。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设工程司法解释一）第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据该法律规定，借用资质的挂靠人不是法律意义上的实际施工人，不能适用建设工程司法解释一第四十三条关于实际施工人利益保护的规定。《山东高院民一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》认为，通常情况下，借用资质的施工人只有在出借资质人怠于履行权利时，才能提起代位权诉讼。但发包人明知借用资质事实存在的，借用资质的施工人可以直接向发包人主***。故发包人对于借用资质的施工人挂靠承包人是否明知，决定了施工人的起诉路径。若发包人明知，则在发包人与承包人之间订立的建设工程施工合同系通谋虚伪的意思表示，而真正的建设工程施工合同建立在发包人与资质借用人之间，故此时资质借用人可以直接向发包人主张工程价款；若发包人并不明知，借用资质的施工人在出借人怠于履行到期债权时可以向发包人提起代位权诉讼。本案中，三方当事人对于发包人昊畅公司是否明知各执一词，但从**与昊畅公司其他的合同关系来看，以及鼎隆公司的主张，昊畅公司对于**挂靠鼎隆公司明知，本案真正的建设工程施工合同关系建立在昊畅公司与**之间。需要说明的是，虽然本案合同表面上订立于昊畅公司与鼎隆公司之间，鼎隆公司又在一审起诉前将债权转让给**，但对于各方当事人的合同地位仍需根据事实进行分析，防止资质出借人、借用人通过债权转让方式将无效合同变为有效合同而获得不当利益。因**作为自然人没有施工资质，故本案合同因符合建设工程司法解释一第一条第一款第二项规定的合同无效的情形，属于无效合同。 关于焦点二，（2020）鲁1482民初3670号昊畅公司诉鑫晟翔公司合同纠纷一案中，昊畅公司起诉时主张的鑫晟翔公司车间工程价款能否作为本案的自认。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人**的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。该两条首先规定自认的前提是“在案件的法庭审理中”“在诉讼过程中”“在证据交换、询问、调查过程中”或“在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中”，这里的诉讼指本案，并非另案；第二，自认的是于己不利的事实，本案中，昊畅公司在另案中的主张，并非是于己不利的事实，且昊畅公司在另案中对该部分工程价款也曾申请过鉴定；第三，昊畅公司诉鑫晟翔公司买卖合同纠纷一案中，法院并未认可昊畅公司关于鑫晟翔公司车间工程款的主张，调解书内容也并未对此予以确认，故昊畅公司另案中主张的鑫晟翔公司车间的工程价款仅是另案主张，并不构成法律意义上的自认，也并非另案裁判认定的事实。 关于焦点三，未履行完的固定单价合同应当如何计算工程价款。 根据类案检索的情况，最高人民法院（2015）民一终字第309号赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与****房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷、（2020）最高法民申2229号***、营口华强玻璃有限公司建设工程施工合同纠纷、（2020）最高法民申1299号黑龙江省建工集团有限责任公司、黑龙江省兆宇建筑劳务有限责任公司建设工程分包合同纠纷、(2021)最高法民申4477号石阡县信德房地产开发有限责任公司与贵州瑞和建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷均对未完工的固定价款合同采用比例法计算工程价款予以肯定和支持。 当然，最高院对于相同情况也曾采用依据政府部门发布的定额计算工程价款，如最高法（2014）民终69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷，一审以合同约定总价与全部工程预算总价的比值作为下浮比例，再以该比例乘以已完工程预算价格。最高院在该判决中讨论了三种计价方式，第一种是一审的下浮比例方法，第二种是工期占比计算方法，第三种是依据政府部门发布的定额计算。最高院二审认为，一是无证据证明鉴定的全部工程预算价是当事人缔约时依据的预算价，合同总价款也是通过鉴定得出的，并非当事人缔约时约定的合同总价款；二是用鉴定出的两个价款进行比对得出的下浮比例，与当事人的意思表示没有任何关联，如此计算出来的价款当然不可能是合同约定的价格；三是发包人解除合同时，承包人承包的土建工程已经全部完工，发包人解除合同的行为破坏了双方的交易背景，此时如再还原合同约定的土建工程价款，既脱离实际情况，违背交易习惯，又会产生对守约一方明显不公平的后果。最高院在该案中认为一审的计价方式存在明显不合理之处，认为除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。最高院认为，该案一审判决没有分清哪一方违约，仅仅依据合同与预算相比下浮的76.6%确定工程价款，然而，该比例既非定额规定的比例，也不是当事人约定的比例，以此种方法确定工程价款不当，应予纠正；该案上诉人提出的以政府部门发布的预算定额价结算本案已完工工程价款的上诉理由成立，应予支持。 此外，本院还查询到最高院(2019)最高法民申1396号肇东市汇雄房地产开发有限公司与黑龙江省建筑安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，最高院认为，双方合同约定的承包单价是针对工程整体作出的，省安装公司主要完成的是结构工程，利润有限；未完成工程主要是装修、安装工程，利润较高。双方直接按合同约定的固定单价方式结算工程价款对省安装公司有失公平。二审法院参照鉴定意见计算的已完工程价款105,982,315.24元，综合全案实际，酌定结算价款较定额价格下浮比例为6.9%，据此确定案涉工程合同内已完工程价款为98,669,315.24元，计算方式及酌定数额不存在明显的偏颇。驳回了再审申请人的申请。 综合上述类案检索情况，最高院的几个裁判文书分别采用了工程量比例法、政府定额价结算法以及政府定额价酌定下浮比例计算法。本院认为，本案应当采用工程量比例法，理由如下： 首先，以比例法计算未履行完的固定单价合同具有法律依据。建设工程司法解释一第二十八条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，人民法院不予支持。最高院民一庭编著的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》一书中，对该条理解认为，实务中，存在两种不同的鉴定及计算方式：一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费核定工程价款；二是通过鉴定确定已完工的工程量占全部工程量的比例，再乘以合同约定的固定总价款，这两种确定工程价款的方式所产生的结果是不同的。上述两种方式哪种方式更合理，我们认为，需结合当事人的诉求及具体案情确定，如果双方当事人均同意对工程造价进行鉴定的，则应允许进行造价鉴定，如果有一方当事人坚持按照合同约定计算工程价款，则应尽量按照合同约定处理，在固定总价款可以计算得出的情形下，可通过鉴定确定已完工程与全部工程的比例，再乘以固定总价款即可得出已完工工程价款。这样的做法，一方面实践中比较具有可操作性，另一方面以同一标准确定已完工工程占全部工程的比例，也比较科学。这种计算方式既能反映当事人通过合同表达出的真实意思，也能反映施工的客观情况。 第二，以比例法计算未履行完的固定单价合同符合山东省高级人民法院民事审判工作会议纪要精神。《山东省高级人民法院2011年全省民事审判工作会议纪要》关于固定价格合同未履行完毕而解除的，工程价款如何结算的问题，会议纪要认为，根据建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十二条规定，建设工程合同价可以采用固定价、可调价和成本加酬金三种方式。建设部、财政部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》第八条的规定，固定价格又分为固定总价和固定单价两种形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条对于固定价格合同已经完全履行完毕情形下的工程价款结算问题作了明确规定，而对固定价格合同未履行完毕情形下的工程价款结算问题未明确。对于建设工程施工合同约定按固定单价结算的，则应根据固定单价核算出已完工程的实际工程量，据实结算工程价款；如果建设工程施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。 第三，本案与最高法（2014）民终69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷、最高院(2019)最高法民申1396号肇东市汇雄房地产开发有限公司与黑龙江省建筑安装集团有限公司建设工程施工合同纠纷不同。以上两案均为有效合同，在认定了一方违约的前提下，结合有效合同的守约方施工完成进度及工程内容作出认定；且以上两案的一审均不涉及以工程量比例法计算已完工工程价款，最高院亦未否定工程量比例法。司法实践中，工程量比例法有两种计算方式，一种是直接工程量比例法，即：以已完成工程量/全部工程量；一种为间接工程量比例法，即：某一定额标准下已完工工程价款/同一定额标准下全部合同价款，比较两种工程量比例法，在前期施工工程难度高、利润低的情况下，间接工程量比例法优于直接工程量比例法。本案鉴定采用了间接工程量比例法。具体到本案，本案为自然人施工的无效合同，不存在守约方以及违约方的问题，根据鉴定机构出具的鉴定意见书，**施工完成三泉公司工程办公楼、钢结构车间不含场区工程造价完成比例60.93%、32.04%，含场区工程造价完成比例57.18%、28.56%；鑫晟翔公司工程办公楼、钢结构车间不含场区工程造价完成比例53.58%、40.34%，含场区工程造价完成比例50.07%、36.44%，与最高法（2014）民终69号青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷“承包人承包的土建工程已经全部完工”这一基本案情不同；且昊畅公司与鑫晟翔公司、三泉公司分别订立厂房定制协议，实际是将工程出售给案外人，厂房定制协议约定的工程单价的确高于昊畅公司与**（鼎隆公司）之间的合同，但厂房定制协议约定的厂房及办公楼面积也不同于昊畅公司与**（鼎隆公司）之间的合同，且昊畅公司与鑫晟翔公司、三泉公司之间的纠纷均以法院调解、和解解决，因解决内容包含了房款、土地款等诸多款项，从解决结果上亦无法认定昊畅公司从鑫晟翔公司、三泉公司攫取了高额利润，故本院认为本案应当依照合同约定计算工程价款。 根据合同约定计算工程价款，双方当事人亦有不同主张导致鉴定机构出具两个不同的意见，考虑合同约定的“办公楼地面（不含）硬化”具体权利义务约定不明，本院以不含场区工程的合同价款计，**施工完毕的案涉工程价款为1,542,976.98元（915,200.32+927,776.66），昊畅公司已付1,551,510元，超付8,533.02元（1,542,976.98-1,551,510），因昊畅公司在一审中提出反诉要求返还多支付的工程款，此款应予返还。 关于昊畅公司支付的鉴定费，因昊畅公司在合同施工完毕后未与**结算，本院认为此费用为昊畅公司在本案中对于己方举证责任应当承担的费用，不再进行分担。 综上所述，上诉人***、***畅置业有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第三款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省禹城市人民法院(2021)鲁1482民初1315号民事判决； 二、**于本判决生效之日起十日内返还***畅置业有限公司多支付的工程款8,533.02元及利息（利息自2021年10月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算至付清之日止）； 三、驳回**的诉讼请求； 四、驳回***畅置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉一审案件受理费已减半收取8,955元，由**负担；反诉一审案件受理费，已减半收取3,587元，由**负担78元，***畅置业有限公司负担3,509元；二审案件受理费7,174元，由**负担156元，***畅置业有限公司负担7,018元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年六月二十八日 法官助理　*** 书 记 员　杨　杰