某某、安徽智钢建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终11644号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年1月7日出生，汉族，住上海市闸北区。

委托诉讼代理人：贾耀利，上海国年律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高雨，上海国年律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：安徽智钢建筑工程有限公司，住所地安徽省马鞍山市金家庄区慈湖乡林里村。

法定代表人：蔡连刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江**，安徽长城律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邢为，安徽长城律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：中国建筑第二工程局有限公司，住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号。

法定代表人：石雨，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王浩杰，男，1998年2月27日出生，汉族，该公司员工。

委托诉讼代理人：倪志刚，男，1987年10月16日出生，汉族，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人安徽智钢建筑工程有限公司（以下简称智钢公司）、中国建筑第二工程局有限公司（以下简称二建公司）建设工程合同纠纷一案,不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2021）豫0191民初5629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月8日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，支持***一审全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，根据生效判决确认，周辉是智钢公司项目负责人，全权代表智钢公司行使职权，智钢公司应承担周辉行为的全部法律后果。河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0191民初31320号原告许小华诉智钢公司、二建公司建设工程合同纠纷一案判决，经审理查明：由二建公司及智钢公司盖章确认的劳务分包合同显示，二建公司将融创天璟园（二标段）总承包工程B区施工劳务分包给智钢公司，合同总价款为19227438.73元，智钢公司项目负责人为周辉，授权范围为全权代表智钢公司行使职权，智钢公司承担周辉行为的全部法律后果。法人授权书显示智钢公司授权委托周辉为代理人，以智钢公司名义并代表公司法人全权处理融创天璟园（二标段）项目的委托事宜，其在会议中签署的文件及处理与之相关的一切事务所实施的行为均具有法律效力，智钢公司全部予以确认。”二建公司在一审所提交的证据2018年7月31日签订的《融创天璟园（二标段）工程施工劳务A区分包合同》附件5《分包人项目经理任命书》明确周辉为智钢公司在本案系争工程中的项目经理，附件4《分包人现场管理人员名单》中明确周辉为项目负责人，戴建清为现场负责人，而***所投入系争工程中的款项大部分是由戴建清签字确认，且附件4下方明确备注：“该名单所列分包人现场管理人员均有权代表乙方签署往来函件，履行乙方权利和义务”。二、周辉代表智钢公司全权处理工程所有事务，因工地资金紧张周辉找到***，要求***垫资，***垫资后周辉均签字确认。在工程前期，因智钢公司资金出现紧张，无法及时向工程投入资金，故周辉代表智钢公司找到***，表示愿意与其合作共同施工，并要求***向工程投入资金，帮助工程顺利开展。周辉作为智钢公司在本案系争工程中的负责人，持有智钢公司的任命书。***看到周辉的任命书后认可了周辉代表智钢公司的身份，愿意为工程垫资。从2018年9月底到2018年12月初，***共向工程垫资580952元。以上所有垫资，均有智钢公司项目负责人周辉的亲笔签字确认。一审法院认为***所提交的财务资料没有智钢公司的盖章即对智钢公司产生约束力，是因为一审法院忽视了周辉作为智钢公司的项目负责人，其在项目施工过程中所实施的所有行为和签署的文件均不是代表其自身，而是代表智钢公司，***所提交的所有周辉签字的财务资料，均是周辉代表智钢公司所为，应当由智钢公司承担所有法律后果。三、***、周辉、杨林三人所签《承诺函》系三人向智钢发出的要约，但智钢公司并未同意该要约，而是直接与周辉签订承包合同，***与智钢公司之间并无承包关系。2018年9月28日，***、周辉、杨林三人向智钢公司发送了《承诺函》，明确提出承包工程的要求及三人所占股份，同时提出由***负责领取工程款及相关事宜，后做安排项目资金运作，同时三人承诺若承包关系确定后愿意按股份比例承担责任。《承诺函》的性质为三人向智钢公司发出的要约，如智钢公司同意该要约的条件，应当对该要约做出承诺，与三人签订相关的合同，该合同中应当包括要约的全部条件和内容，即应当赋予***领取工程款及安排资金运作的权利。但事实上，智钢公司并未同意《承诺函》的要约条件，而是在2018年12月18日与周辉个人签订了《融创天璟园（二标段）承包协议》。***从未授权周辉可以代其签订承包协议，故周辉是以其个人名义与智钢公司签订合同，***与杨林二人与智钢公司并无任何承包关系。即使在2018年12月18日签订承包合同后，周辉与智钢公司之间的关系转变为承包关系，但在承包合同签订前，周辉持有智钢公司的任命书，代表智钢公司在工程项目中行使权利，其代表智钢公司收取的***的垫资款应当由智钢公司负责返还。四、一审法院认为周辉、杨林、***三人在项目中的关系及实际身份问题有待另案确定，同时认为***所提交材料没有智钢公司的盖章确认就对智钢公司不产生约束力，该认定没有任何事实及法律依据，请求二审法院予以纠正。通过以上分析，周辉、杨林、***三人在项目工程中的关系清晰明确，无需另案审理，在本案中即可查明。另周辉作为智钢公司的代理人，有权代智钢公司签署任何与工程有关的文件，其签名即代表了智钢公司，根本无需智钢公司盖章。且在建筑工地日常施工过程中，也不可能做到所有事务巨细无遗的均要求智钢公司来盖章确认，在实际施工过程中由项目经理周辉签字确认即可。

综上所述，周辉作为智钢公司的代理人，代智钢公司收取了***的垫资款，现工程竣工完毕，智钢工程应当返还***垫资款项。为维护***合法权益，现提起上诉，请求人民法院判如诉请。

智钢公司辩称：一、周辉挂靠“智钢公司”施工案涉工程，其作为实际施工人，授权范围见一审中相关证据，并无***所捏造的“……全权代表智钢公司……智钢公司全部予以确认”，且对周辉的授权范围和上诉的诉求亦无关联。二、***明知周辉挂靠智钢公司施工，自负盈亏，为追逐利益，与周辉合伙投资该项目，***是否出资，出资多少，盈亏如何，应根据与周辉、杨林的约定处理，与智钢公司毫无关系。一审中，智钢公司出示的***和周辉订立的《合伙协议》，足以认定上述事实。三、《承诺函》无论从形式还是内容看，都是对智钢公司的保证，承诺时，***和杨林均参与案涉工程项目的合伙投资施工。承诺内容对***当然有约束力。综上，***无视本案的客观事实和证据，滥用诉权，上诉理由毫无依据，应被驳回。另补充，***垫付资金的证据不足。从一审***的诉求看，***系投资出资款或借款，所以合同相对方应为周辉和杨林，和智钢公司没有合同关系。

二建公司辩称：二建公司与***没有合同关系，且二建公司将劳务作业进行了合法分包，亦按照分包合同付清了所有款项，故***向二建公司主张权利无事实和法律依据，请求法院驳回***对二建公司的上诉请求。1.二建公司与***没有任何合同关系和经济往来，根据合同相对性，二建公司不是本案的适格被告。本案涉案工程“融创天璟园（二标段）”相应工程劳务部分，二建公司与智钢公司签署了《劳务A区分包合同书》，2020年1月底智钢公司已经从涉案项目工地全部撤出。在此过程中二建公司从未与***签署过任何合同，双方之间也不存在任何事实劳务合同关系或施工合同关系。《中华人民共和国民法典》第465条规定第二款“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”根据合同相对性原则，二建公司不是本案的适格被告，***不应突破合同相对性向二建公司主张权利。2.二建公司将案涉工程部分劳务作业进行了合法分包，并且已向智钢公司付清所有款项。二建公司作为案涉工程的施工总承包单位，将工程部分劳务作业分包给了具备施工劳务资质的智钢公司，符合《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款、第八条的规定，故二建公司与智钢公司之间形成了合法的劳务作业分包合同关系，不存在非法分包的情况。并且二建公司已根据双方合同向智钢公司付清了所有款项，双方合同已履行完毕。二建公司作为施工总承包企业，在已按照分包合同付清所有款项的前提下，没有义务对***承担任何责任。3.二建公司是案涉工程的施工总承包方，并非发包人，***要求二建公司承担连带责任缺乏法律依据。4.***借用智钢公司资质承揽工程不合法，其违法行为获利不受法律保护。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第二款:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”***作为完全民事行为能力人，明知其不具备承揽工程的资质，仍违法借用智钢公司资质承揽工程，说明其本人对这种行为造成的后果持放任态度，根据“任何人不因不法行为获利的原则”，***向二建公司主张权利没有法律依据。综上，二建公司与***无任何合同关系，且二建公司将劳务作业进行了合法分包，亦按照合同付清了所有款项。***无权向二建公司主张权利，二建公司亦无需向***承担任何责任。故请求法院查明事实，驳回***对二建公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.智钢公司支付原告工程款585092元及利息（以585092元为基数，自工程竣工决算之日起按照同期贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际支付之日止）；2.二建公司在未付工程款范围内对585092元承担连带责任。

一审法院认定事实：二建公司（甲方、承包人）与智钢公司（乙方、劳务分包人）签订融创天璟园（二标段）工程施工劳务A区分包合同，约定智钢公司承包融创天璟园（二标段）总承包工程B区施工劳务分包。工程地点为郑东新区朝阳路南、如意东路东，承包方式为采用按建筑面积平米包干固定总价劳务分包的合同形式。承包范围包括17#-23#洋房地上地下及地下车库A区，包括完成各栋号及地库施工图纸以及工程规范和技术说明中规定的全部工程内容，包含无法计算建筑面积的现浇钢筋混凝土构筑物、砼结构中各种孔洞（包括结构图、建筑图、设计变更等图上预留、预埋件洞口、施工洞口、甲指分包的预留孔洞等）的预留及封堵。

智钢公司（甲方）与周辉（乙方）签订融创天璟园（二标段）承包协议，约定项目性质统一管理、独立核算、业绩考核、自负盈亏、负责质量、保证安全，智钢公司承诺原告施工项目的工程款汇入智钢公司制定银行账户后，确保在三个工作日内汇到周辉指定的账户。智钢公司承诺确保各项往来资金安全，且未经允许不得擅自扣留、挪用、侵占往来资金（违规经营生产罚款除外），所有扣留资金（主要包括上缴管理费、派驻人员工资、代扣代缴税款、委托支付材料款等）必须有书面依据。周辉组织施工管理项目，项目部实际管理班子和施工班组均由周辉自行组建并承担所有施工管理职责和风险。施工项目所有费用由周辉承担，本合同项目乙方向甲方缴纳合同价1%的管理费用（不含税金），税金由甲方按实际缴纳数额在工程款中扣除，如在工程所在地开具税票由乙方办理并缴纳税金。

2018年9月27日，周辉与***签署建筑劳务工程合伙承包协议书，约定合伙期从双方实际出资开始,至本工程项目完成各方结算、支付后终止。双方约定出资和分配均各持50％股份，如其中一方资金不能达到出资数额，多出资一方多出部分按月息2-3％计算利息，利息在归还出资时支付，在工程成本中支出。在总包工程款逐步到位后，在满足工程正常运转的前提下，经双方协商一致后可以返还部分或全部出资，但无论项目盈利或亏损，都要返还出资，出资只作为临时周转之用。合伙项目完成后，除去各方确认的成本后，按双方份额进行利润分配或承担亏损责任。经双方协商确定，由周辉负责具体项目经营，协调与业主、甲方关系及结算工作；***具体负责现场管理，内部协调及财务工作。在上述分工前提下，重要事项及资金发放都应经双方确定后方可实施。合伙期间，原则上不可退伙，一方退伙会影响项目进展的不得退伙，不得在经营状况不好时退伙，退伙需经另一方同意。

一审法院另查明：智钢公司向安徽省马鞍山市花山区人民法院起诉周辉、杨林、***挂靠经营合同纠纷一案，智钢公司诉讼请求：周辉、杨林、***共同赔偿经济损失1725137.77元及利息。事实与理由：2018年被告联系到郑州融创天璟园项目二标段劳务工程，原告与该工程总承包方订立施工劳务A区分包合同后，同年底，周辉代表被告与原告订立融创天璟园（二标段）承包合同，约定被告承包全部合同范围的工程施工，独立核算，自负盈亏，项目施工的所有费用由被告承担。被告承诺承担因工程施工而给原告造成的全部经济损失。2019年6月份始，因被告对项目管理不善等原因，欠付材料款、人工工资，导致原告被诉，并被法院冻结扣划资金170余万元，致原告公司声誉、经济损失，故请求赔偿。2021年6月30日，安徽省马鞍山市中级人民法院作出（2021）皖05民辖终54号民事裁定书，认为根据智钢公司诉讼主张，在结合案涉承包协议及建筑劳务工程合伙承包协议书主要内容，诉争法律关系更符合挂靠经营合同关系特征，一审案由确定为挂靠经营合同纠纷并无不当。

以上案件事实由工程施工分包合同、承包协议、合伙承包协议书、民事裁定书及庭审笔录予以证明。

一审法院认为：当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，首先，智钢公司已另案起诉周辉、杨林、***赔偿损失，对三人在项目中关系以及实际身份问题，有待该案进一步核实认定。其次，原告提交的承包协议书、承诺函及账目、对账证明，均无智钢公司盖章确认，对智钢公司不产生约束力，要求智钢公司及二建公司承担责任事实依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费9651元，由原告***负担。

二审期间，***与二建公司均提交两组证据，本院依法组织各方进行质证，对其真实性、关联性及证明目的，本院将结合其他事实及证据予以综合评定。

本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案上诉人***诉请要求智钢公司支付其对涉案工程予以垫付的工程款。智钢公司辩称***与案外人周辉、杨林三人合伙挂靠智钢公司施工涉案工程，同时因三人对项目管理不善，欠付材料款、人工工资导致智钢公司被诉，并被法院冻结扣划资金等，以智钢公司和周辉订立的承包协议及三人的承诺已经在马鞍山市花山区法院对该三人提起诉讼，要求共同赔偿经济损失172万余元。该案正在审理中，马鞍山市中级人民法院已作出（2021）皖05民辖终54号民事裁定书，确定该纠纷为挂靠经营合同纠纷。故由于上述纠纷所涉工程项目与本案有关联，该三人在项目中的实际关系直接影响本案认定。

同时，根据目前***的举证情况，承诺函（周辉、杨林及***共同向智钢公司出具）、账目及对账证明中均没有智钢公司签字盖章确认。周辉与***签订的合伙承包协议显示，二人系合伙关系，并明确周辉负责具体项目经营，***具体负责现场管理等。承诺函同时载明周辉、杨林及***系涉案项目工程施工劳务分包合伙人等。至于***和周辉是否系合伙关系，还是***直接向智钢公司垫资，因智钢公司的另案起诉，同时因本案其要求智钢公司直接承担支付其垫付工程款的责任，依据不足。综合以上因素，本案上诉人的上诉请求不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9651元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　崔航微

审判员　　马常有

审判员　　刘泽军

二〇二一年九月三十日

书记员　　李明雪