福建首翔建设工程有限公司与厦门市鼓浪屿游览区管理处建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省厦门市思明区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽0203民初13461号

原告：福建首翔建设工程有限公司，住所地厦门市同安区美溪道15号301室，统一社会信用代码91350200587890523D。

法定代表人：林清，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许育辉，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张惠，北京炜衡（厦门）律师事务所律师。

被告：厦门市鼓浪屿游览区管理处，住所地厦门市思明区鼓浪屿晃岩路62号，统一社会信用代码12350200671254407R。

法定代表人：邓辉强，该管理处主任。

委托诉讼代理人：李忠安，北京中银（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艺鸿，北京中银（厦门）律师事务实习所律师。

原告福建首翔建设工程有限公司（以下简称首翔公司）与被告厦门市鼓浪屿游览区管理处（以下简称鼓浪屿管理处）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告首翔公司的委托诉讼代理人张惠，被告鼓浪屿管理处的委托诉讼代理人李忠安、王艺鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

首翔公司向本院提出诉讼请求：1.鼓浪屿管理处赔偿首翔公司损失474393元；2.鼓浪屿管理处支付首翔公司违约金91800元。

事实和理由：2015年6月，鼓浪屿管理处委托案外人厦门经发机电设备招标有限公司（以下简称经发公司）对厦门市鼓浪屿鸟园维修工程（即讼争工程）进行竞争性谈判采购。2015年6月19日，首翔公司参与了该采购项目的谈判。2015年6月25日，经发公司通知首翔公司“经评议，确定贵公司为以下项目的成交供应商：货物名称为：公园设施维护，中标金额为：918000元，用户单位：厦门市鼓浪屿游览区管理处”。首翔公司为参与该工程招投标，支付了投标费、中标服务费等费用。

2015年8月31日，首翔公司与鼓浪屿管理处就讼争工程签订《厦门鼓浪屿鸟园维修工程施工合同》（即讼争合同），约定：工程地点为厦门市鼓浪屿琴园，工程内容为厦门市鼓浪屿鸟园维修工程；工程总合同工期为90日历天，开工日期按总监理工程师签署开工令后天；鼓浪屿管理处指定现场工程师为何坚，总监理工程师为李雪光；发包人未能按合同约定履行义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可向发包人索赔；有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行；因发包人原因造成工程停建致使合同无法履行的，合同解除后，双方应就已经订货的材料、设备的退货或解除订货合同进行约定，未作约定的，由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。

讼争合同签订后，首翔公司一方面等待鼓浪屿管理处确定进场及开工时间，一方面积极为进场开工做准备。因施工合同涉及的鸟网材料特殊，需从专业厂家定制，及需经鼓浪屿管理处同意后，才确定由厂家开始生产。鼓浪屿管理处于2015年11月中旬确认鸟网生产厂家，并口头初步约定2015年12月中旬开工。首翔公司于2015年12月准备好施工条件，召集了施工人员，并积极与鼓浪屿管理处沟通开工事宜，但首翔公司迟迟未收到鼓浪屿管理处签署的开工令及相关开工通知，鼓浪屿管理处也未关闭百鸟园以使百鸟园具备施工条件。

后，鼓浪屿管理处口头告知因鼓浪屿申遗事宜需暂停百鸟园维修项目的施工。因鸟网材料体积较大，首翔公司租赁了仓库进行存储，并等待鼓浪屿管理处通知开工时间。不料，鼓浪屿管理处却于2016年1月11日突然通过律师发函方式通知首翔公司因首翔公司违约要解除讼争合同。

首翔公司积极准备讼争合同所需的材料、召集施工人员、积极与鼓浪屿管理处指定现场工程师何坚沟通相关事宜等以使得项目具备施工条件，首翔公司已经按照合同约定履行合同义务，不存在任何违约情形。而是鼓浪屿管理处因鼓浪屿申遗事宜拖延工期，鼓浪屿管理处解除合同的真实原因是鼓浪屿申遗故鸟园维修工程取消。据首翔公司了解，鸟园确因鼓浪屿申遗已全部拆除。

首翔公司收到鼓浪屿管理处发出的《解除合同通知书》后，多次与鼓浪屿管理处沟通，并要求赔偿首翔公司损失，鼓浪屿管理处项目经办人也明确表示是鼓浪屿管理处违约。首翔公司按鼓浪屿管理处要求提交了赔偿损失的书面材料，但至今鼓浪屿管理处未对首翔公司作出任何赔偿。为此，特向法院提起诉讼。

鼓浪屿管理处辩称，一、本案系首翔公司违约在先。首翔公司本身严重违约在先，导致讼争工程无法顺利完工，由此引起的责任由首翔公司自身承担。鼓浪屿管理处对于首翔公司的违约行为所造成的损失、违约金等责任保留另行主张的权利。

1.首翔公司延迟开工。根据双方于2015年8月31日签订的讼争合同第三部分专用条款第47.5.6条之约定，首翔公司在递交投标书之前，已经对施工现场进行了考察，并确认符合施工条件。第一部分协议书第三条约定合同总工期为90日历天。第二部分通用条款第1.18条约定开工日期为首翔公司开始施工的绝对或者相对日期。第三部分专用条款第47.5.2条、第47.5.3条分别约定了首翔公司的施工现场项目管理人员、相关设备等均应在开工令下发之前到场。综合上述条款可见，讼争工程的开工时间实质上是确定的，即以合同签订时间2015年8月31日为准。事实上，鼓浪屿管理处也已多次口头通知首翔公司要尽快施工，并在约定工期内尽快完成施工。但是，首翔公司迟迟未能入场，根据首翔公司提供的有关进入鼓浪屿岛上的票据时间显示，其最早进入鼓浪屿的时间为2015年10月20日，已是将近两个月之后的事情。显然，首翔公司在合同签订后将近两个月人员才入场，已违反了合同上述约定。根据第二部分通用条款第14.2条、第三部分专用条款第47.6.1条等约定，鼓浪屿管理处向其发出解除合同通知书要求解除合同。

2.首翔公司违法分包。讼争合同第三部分专用条款第47.5.7条、第47.5.8条均约定首翔公司不得将工程随意分包、转包等。但据鼓浪屿管理处了解，首翔公司将工程转包给了第三方公司，而且转包时间也已经是合同签订后的两个多月即2015年11月中旬，已经严重违反了合同约定。

二、退一步说，即使本案存在因市政府原因导致的无法施工情况，也属于不可抗力，应按照不可抗力约定执行。

讼争合同第三部分专用条款第39.5条约定由于市政府原因导致发包人无法履约的，视为不可抗力。因此，假设确实按照首翔公司所称由于鼓浪屿申遗导致无法施工的，也是属于不可抗力因素。对于不可抗力导致合同终止的，讼争合同第二部分通用条款第44.6条明确约定了善后处理，例如对于已经订货的材料、设备先行约定，未做约定的，由订货方自行负责解除。因未及时退货造成的损失由责任方承担。首翔公司并未履行及时退货的责任，故损失应由其自身承担。

三、首翔公司的诉求缺乏依据。

1.关于第1项诉求：首先，该项损失金额474393元构成不明确。其次，从首翔公司本身的有关证据内容来看，其向厦门吉尔顺实业有限公司（以下简称吉尔顺公司）支付的款项40万元是否是讼争工程的项目不明，不排除首翔公司与吉尔顺公司之间还存在其他投资、买卖、借贷等关系。高秀春支付给喻新荣的款项4万元与本案没有关联性。至于其他人员进出鼓浪屿费用，则更是无法确定与本案存在关联性。

2.关于第2项诉求：鼓浪屿管理处本身并不存在违约，不存在支付违约金。另外，讼争合同没有约定鼓浪屿管理处违约要支付工程款10%的违约责任，首翔公司诉求的违约金没有合同依据。

综上，首翔公司的诉求缺乏事实与法律依据，请予驳回。

本院经审理认定事实如下：

2015年6月，鼓浪屿管理处委托案外人经发公司对本案讼争的厦门市鼓浪屿鸟园维修工程进行竞争性谈判采购。2015年6月25日，经发公司向首翔公司发出《成交通知书》，通知首翔公司为讼争工程的成交供应商，中标金额为918000元。首翔公司为此支付中标服务费9514元。

2015年8月31日，鼓浪屿管理处（发包人）与首翔公司（承包人）签订《厦门鼓浪屿鸟园维修工程施工合同》，该合同分为第一部分协议书、第二部分通用条款、第三部分专用条款。

第一部分协议书约定：工程名称及内容为厦门鼓浪屿鸟园维修工程，工程地点为厦门市鼓浪屿琴园，工程总合同工期为90日历天，开工日期按总监理工程师签署开工令后天，合同价款暂定为918000元。

第二部分通用条款约定：14.2因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。35.1发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务，发包人承担违约责任，赔偿因其违约对承包人造成的经济损失。44.4有下列情形之一的，发包人、承包人可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行。44.6合同解除后，……双方应就已经订货的材料、设备的退货或解除订货合同进行约定，未作约定的，由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担。因未及时退货造成的损失由责任方承担。

第三部分专用条款约定：5.1发包人派驻何坚为现场工程师；5.3监理单位委派李雪光为总监理工程师；7.承包人指派熊道辉为项目负责人。28.1承包人采购材料设备的约定：本工程除发包人供应的材料、设备外的凡属承包范围内的所有材料、设备均由承包人自行采购供应，且应满足：①按投标书中有关承包人确定的产品采购并须经发包人和监理工程师确认；②符合设计及使用要求以及相关行业的标准和要求；③具有相关的国家、省、市认可的产品合格证、质量保证书及产品说明等相关资料。39.5市级或市级以上人民政府发文内容涉及工程并足以造成发包人无法履行或按约定时间履行合同约定义务的，等同于不可抗力。47.5.2承包人在收到监理工程师签发的开工令之前，投标书内承诺配备的施工现场项目管理人员必须在监理工程师指定的日期进场，以保证项目管理机构有效运转。47.5.3承包人在收到监理工程师签发的开工令之前，必须保证投标书内承诺配备的主要施工机械设备、质检仪器在监理工程师指定的日期到场，以保证工程顺利开工。47.5.6承包人在递交投标书之前，应已进行现场考察。47.5.7承包人未经发包人同意，不得将其工程随意分包，如确需分包，承包人需将分包人的资质、分包内容和分包合同报监理工程师和发包人核准后方可分包。否则，发包人除了有权解除分包合同外，还有权要求承包人支付未经发包人同意分包工程款的10%的违约金。47.5.8承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。否则，发包人除了有权解除分包合同外，还有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%的违约金。

讼争合同签订后，总监理工程师未签署开工令，讼争工程也未开工。后因鼓浪屿申遗需要，鼓浪屿鸟园被拆除，讼争工程亦被取消。

2016年1月11日，鼓浪屿管理处向首翔公司发出《解除合同通知书》，鼓浪屿管理处认为首翔公司没有正式进场开工，长达四个月之久仍未竣工，通知首翔公司解除讼争合同。首翔公司于本案审理中表示同意解除讼争合同，要求鼓浪屿管理处承担违约责任。

2016年8月25日，首翔公司向鼓浪屿管理处发出《律师函》，要求鼓浪屿管理处赔偿首翔公司的损失。鼓浪屿管理处确认收到该《律师函》，但表示对其内容不予认可。

本案审理过程中，首翔公司为证明其诉求的损失，向本院提交了以下证据：（一）国内支付业务付款回单（首翔公司于2015年11月16日转账支付给案外人吉尔顺公司40万元）、《关于鸟网采购说明》（吉尔顺公司于2017年10月12日出具，吉尔顺公司加盖公章，法定代表人署名“林辉”，制作人署名“曹果”）、单位工程造价汇总表。其中《关于鸟网采购说明》载明，首翔公司于2015年9月因鼓浪屿鸟园维修工程项目委托吉尔顺公司采购鸟网材料，双方口头约定合同总价款为40万元，订货前一次性支付；因鸟网材料特殊，吉尔顺公司接受委托后即开始与多家鸟网生产商沟通，最终确定一家大连的生产商；2015年11月16日首翔公司向吉尔顺公司支付货款40万元，2015年12月鸟网材料运送至厦门，后按首翔公司要求将鸟网运送至厦门市同安区环东海域美溪道厂房仓库内。以上证据拟证明，首翔公司为讼争工程的实施，与吉尔顺公司签订鸟网购买和安装合同（首翔公司于审理中否认签订了合同），委托吉尔顺公司采购鸟网，首翔公司已支付40万元费用，鸟网也已运至厦门。由于鸟网是根据施工现场定制的产品，无法重复利用，故生产商不同意首翔公司退货。（二）鸟网照片，拟证明鸟网存放于租赁场地，每月租金1000元，从2015年12月起暂计20个月，存储费用共计2万元。（三）《采购合同》（首翔公司与案外人喻新荣于2015年9月15日签订）、预付款支付凭证（高秀春分别于2015年9月1日、2015年9月8日向喻新荣转账支付1万元、3万元），拟证明首翔公司为讼争工程的实施，与案外人签订《采购合同》，高秀春代表首翔公司向喻新荣预付钢柱柱头、铁网费用4万元。另，合同总价大小写不一致是笔误，喻新荣个人可以出售钢材。虽然相关的钢柱柱头、铁网没有到货，但预付款4万元已转为违约金而没有退还给首翔公司。（四）差旅费、住宿费凭证（包括住宿费票据、出租车票据、鼓浪屿船票、火车票、餐饮费票据），拟证明首翔公司为讼争工程支出的差旅费、住宿费共计2479元，其中包括鸟网的大连生产商到厦门实地查勘产生的费用。

鼓浪屿管理处对上述证据质证如下：（一）对国内支付业务付款回单的表面真实性予以确认，但不能证明是鸟网费用，首翔公司与吉尔顺公司是否有其他款项往来无法确定；《关于鸟网采购说明》属于证人证言，应出庭作证，首翔公司采购鸟网的费用没有40万元，涉嫌伪证；单位工程造价汇总表系首翔公司自行制作，鼓浪屿管理处不予认可。（二）对鸟网照片的真实性不予确认。（三）对《采购合同》的真实性无法确认，喻新荣有无经营资格无法确认，该合同约定合同总价大小写不一致（25万元或15万元），首翔公司举证的付款时间在合同签订之前，且付款金额4万元与合同约定的5万元也不一致，可见该合同系事后伪造；对预付款支付凭证的真实性不予确认。（四）对差旅费、住宿费凭证的真实性不予确认，与本案无关联性。

鼓浪屿管理处为证明首翔公司存在违法转包、分包行为，向本院提交了《厦门鼓浪屿鸟园维修与安装工程合同》，该合同由首翔公司与吉尔顺公司于2015年9月15日签订，约定首翔公司将鼓浪屿鸟园鸟网维修与安装工程以包工包料的形式委托给吉尔顺公司施工，合同价款为55万元，其中材料款为38万元，安装人工费为17万元。首翔公司对该合同的真实性不予认可。

关于讼争鸟网的质量，首翔公司没有提交证据证明其采购的鸟网的生产厂家、生产日期、产品说明书、生产许可证或质量合格证。鼓浪屿管理处提交厦门鼓浪屿鸟语林工程换网维修图，载明鸟网采用加强聚乙烯阻燃网，对网的要求如下：单丝断裂强力为26.2CN/tex，网线断裂强力为48.6kgf，网目断裂强力为428N，绳索断裂强力为581daN。

审理中，鼓浪屿管理处申请对首翔公司采购鸟网材料的断裂强力、规格等技术指标进行鉴定，以确定鸟网质量是否合格。经首翔公司与鼓浪屿管理处协商选定鉴定机构为集美大学海事技术司法鉴定中心，该中心接受本院委托后，组织当事人双方进行现场取样，确定测试项目，进行试验测试，于2018年6月27日出具司法鉴定意见书。

根据司法鉴定意见书，断裂强力是指材料被拉伸至断裂时所能承受的最大负荷，断裂强度是指规定状态下，试样的单位综合线密度的断裂强力，即材料发生断裂时的拉力与断裂横截面积的比值，断裂强度是与断裂应力相当的强度指标。测试参考标准和测试项目为：1.聚乙烯材料单丝断裂强力测试参考标准采用《渔用聚乙烯单丝》SC/T5505-2014，测试项目为断裂强度，单位CN/tex；2.聚乙烯材料网线测试参考标准采用《合成纤维网线试验方法》SC110-1983，测试项目为断裂强力，单位Kgf；3.聚乙烯材料网目测试参考标准采用《渔网网目断裂强力的测定》GB/T21292-2007，测试项目为断裂强力，单位N；4.聚乙烯材料绳索测试参考标准采用《纤维绳索有关物理和机械性能的测定》GB/T8834-2016，测试项目为断裂强力，单位DaN。鉴定结论如下：单丝断裂强度为49.51142CN/tex，网线断裂强力为116.38629kgf，网目断裂强力为1080.9620N，绳索断裂强力为1750daN。鼓浪屿管理处垫付鉴定费32000元。

对于司法鉴定意见书，鼓浪屿管理处提出以下异议：1.集美大学海事技术司法鉴定中心的鉴定范围是海事技术司法鉴定，鸟网材料不属于海事范围，该中心没有鸟网鉴定资质；2.鼓浪屿管理处的鉴定请求是对相关指标进行鉴定并确定鸟网质量是否合格，但鉴定意见没有认定鸟网是否合格，从相关参数来看，鉴定数值虽高于约定数值，但无法确定相关参数是否越高越好；3.集美大学海事技术司法鉴定中心只针对4项参数指标进行了鉴定，对鸟网材质（双方约定的鸟网材质是聚乙烯阻燃）并未进行鉴定，鉴定不完整。首翔公司认为，1.集美大学海事技术司法鉴定中心系双方协商选定，具有鉴定资质；2.断裂强力是指材料被拉伸至断裂时所称承受的最大负荷，故鉴定数值越大代表该材料所承受的负荷力越大；3.鉴定过程中，集美大学海事技术司法鉴定中心组织双方确定鉴定内容，鼓浪屿管理处对4项鉴定指标予以确认，未申请对材质进行鉴定。

综上所述，本院认为，鼓浪屿管理处与首翔公司签订的《厦门鼓浪屿鸟园维修工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照约定履行自己的义务。该合同签订后，讼争工程并未实际开工，后因鼓浪屿申遗需要，鼓浪屿鸟园被拆除，讼争工程亦被取消。鼓浪屿管理处提出解除讼争合同，首翔公司亦同意解除，故本院认定讼争合同已实际解除。

鼓浪屿管理处主张首翔公司存在延迟开工的违约行为，但从在案证据来看，总监理工程师没有签署开工令，也没有指定日期要求首翔公司进场，讼争工程并未实际开工，故首翔公司不存在延迟开工的情形。

鼓浪屿管理处主张首翔公司存在违法转包、分包的违约行为，鼓浪屿管理处提交《厦门鼓浪屿鸟园维修与安装工程合同》为证，虽然首翔公司对该合同的真实性不予认可，但是结合首翔公司提交的国内支付业务付款回单、《关于鸟网采购说明》等证据，以及首翔公司关于其与吉尔顺公司是否签订合同的表述前后矛盾，故首翔公司确有未经鼓浪屿管理处同意而转包、分包的嫌疑。

讼争合同签订后，首翔公司为履行该合同进行了采购鸟网及相关配件的前期准备工作，后因鼓浪屿申遗需要而解除讼争合同，不可归责于双方，鼓浪屿管理处应基于公平原则并按照讼争合同第二部分通用条款第44.6条的约定赔偿首翔公司因履行合同造成的实际损失，但首翔公司诉请鼓浪屿管理处支付违约金91800元，缺乏事实和合同依据，本院不予支持。

关于首翔公司的实际损失：1.首翔公司确有采购并存储鸟网，但其采购的鸟网没有生产厂家、生产日期、产品说明书、生产许可证或质量合格证，虽经司法鉴定符合相关指标，但也违反了讼争合同关于“应具有相关的国家、省、市认可的产品合格证、质量保证书及产品说明等相关资料”的约定。鉴于鸟网存在以上瑕疵，首翔公司亦未提交充分证据证明鸟网的价值，且首翔公司本身存在转包、分包之嫌，本院酌定首翔公司因实地查勘、采购并存储鸟网造成的损失为20万元。2.首翔公司主张其预付钢柱柱头、铁网费用4万元，后转为违约金，但其提交的《采购合同》、预付款支付凭证无法相互印证，故本院对该笔费用不予确认。3.首翔公司因参与竞争性谈判采购而支付中标服务费9514元，应计入首翔公司的实际损失。综上，鼓浪屿管理处应赔偿首翔公司实际损失209514元，超出部分，本院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、被告厦门市鼓浪屿游览区管理处于本判决生效之日起七日内赔偿原告福建首翔建设工程有限公司实际损失209514元；

二、驳回原告福建首翔建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为4731元，由原告福建首翔建设工程有限公司负担2980元，被告厦门市鼓浪屿游览区管理处负担1751元，该款项应于本判决生效后七日内向本院缴纳。鉴定费32000元，由原告福建首翔建设工程有限公司与被告厦门市鼓浪屿游览区管理处各负担一半，该款项已由被告厦门市鼓浪屿游览区管理处垫付，原告福建首翔建设工程有限公司应于本判决生效后七日内向被告厦门市鼓浪屿游览区管理处支付16000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审 判 员　　朱　晨

二〇一八年八月二日

代书记员　　杨雅玲

附件：本案所适用的法律法规、司法解释

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

法官提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：

申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。