如皋市神州园林工程有限公司与南通市通州区十总镇人民政府承揽合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

(2018)苏06民终2639号

上诉人（原审原告）：如皋市神州园林工程有限公司，住所地如皋市。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，如皋市。

被上诉人（原审被告）：南通市通州区十总镇人民政府，住所地南通市通州区。

法定代表人：龚志军，该镇镇长。

委托诉讼代理人：***，南通市通州区。

上诉人如皋市神州园林工程有限公司（以下简称神州公司）因与被上诉人南通市通州区十总镇人民政府（以下简称十总镇政府）承揽合同纠纷一案，不服通州区人民法院（2018）苏0***2初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

神州公司上诉请求：撤销原判，并依法改判十总镇政府支付所欠绿化工程款76808元。事实和理由：1.一审认定的竣工时间是错误的，案涉工程共有两次验收，虽然工程竣工验收证明书写的是2017年4月24日，但实际时间是2015年9月。2.苗木数量认定错误，主要因为当地居民认为绿化影响了他们的种植，人为损坏苗木现象严重。且2015年上半年，绿化地段所在村对“一河两岸”的小桥进行配套改造，施工人员损坏了苗木。上述损坏苗木的责任不应归责于我司，不能要求我司对缺失部分给予补种。3.根据投标文件规定，对于缺失补种的，所需费用按成交价单独核算。故2017年4月24日第二次验收时，现场检查、核点工程量确认表、结算清单上盖有十总镇政府及监理单位的公章，最终确认结算金额为445808.16元，该数额应为双方结算依据。

十总镇政府辩称：依据神州公司与我方达成的工程合同约定苗木存活率达90%以上审计后全部付清，该约定应当认定为审计价格为结算依据，所以涉案工程最终结算应当以审计价格为准。我方已经按照审计价格给付了神州公司的全部款项，应当驳回神州公司的诉请。

神州公司向一审法院起诉请求：要求十总镇政府立即支付绿化工程款76808元。

一审法院认定事实：2014年11月底，神州公司通过招标的方式，取得十总镇政府发布的十总镇二爻居2014年美丽乡村绿化建设项目，双方并签订了项目施工合同。合同约定十总镇政府向神州公司购买女贞、垂柳，神州公司根据十总镇政府的要求造林种植。其中女贞99.6元／株，垂柳73.28元／株;工程价款为474392元(以实际栽植苗木数结算)；施工期限为2014年12月5日至12月31日（根据实际工程进度可适当延长）；付款方式为：1.2014年12月底，神州公司完工验收合格后（苗木成活率达90%以上），凭神州公司正式发票支付总款项的50%；2.2015年12月底，补栽、管护验收合格后，支付总款项的30%；3.20%余款待2016年I2月底，苗木成活率达90%以上，经审计后全部付清。此后，神州公司组织人员、货源进场施工。2017年4月24日，神州公司与十总镇政府会同工程监理单位、邀请单位共同出具了工程竣工验收证明书，该证明书载明：工程概况：共栽植垂柳1552棵，女贞2639棵；合同价474392元，工程决算价376574元。同时，神州公司与十总镇政府共同签字的工程量结算清单记载女贞3198棵、垂柳1937棵，金额为445808.16元。2018年2月11日，南通市通州区审计局出具建设工程结算核定单，核定工程价为369639.12元。

另查明，十总镇政府就案涉工程已向神州公司支付工程款合计369639.12元。

一审法院认为，根据查明的事实，可认定神州公司与十总镇政府存在工程承揽关系，神州公司就案涉项目工程招、投标程序与十总镇政府签订了工程合同，应确认合同合法、有效。争议焦点是，本案工程的最终结算价格是否以审计部门核定的价格为准？根据双方签订的工程施工合同，本案工程的余款支付方式为“经审计后全部付清”，而未约定工程款结算以审计部门核定的价格为准。十总镇政府将案涉施工资料交由审计部门核定，是为了履行政府工程审计监督的需要，不能推定神州公司同意以审计核定价格作为决算工程价款。审计局出具的竣工验收证明书明确载明案涉工程实际栽植的垂柳及女贞数量及相应工程决算价为376574元，神州公司在施工单位一栏进行盖章确认，应当认定神州公司同意以该价格作为双方结算依据，亦符合案涉合同关于工程价款以实际栽植苗木数结算的约定。双方签字确认的结算单载明的栽植数量与实际数量不符，不能作为双方结算工程价款的依据。本案中，十总镇政府已向神州公司支付369639.12元，其应继续向神州公司支付工程款6934.88元。据此判决：一、十总镇政府于判决生效后十日内向神州公司支付工程价款6934.88元；二、驳回神州公司其他诉讼请求等。

二审依职权向江苏缔逸项目管理有限公司（以下简称缔逸公司）员工季银华调查，季银华陈述：其是缔逸公司聘请的监理，参加了案涉项目的验收过程。验收绿化工程程序是神州公司、监理、十总镇政府人员一棵棵数的。案涉结算单数量包括死树的价格，给神州公司送审计局审计。竣工验收证明书上的数量是准确的，以此价格为准。工程量结算单与竣工验收证明书是否同一天形成没有印象。监理只管验收时成活的数量，至于死亡还有损坏的苗木是不管的，最终看成活率，（人为损坏的）这块损失的数据我也不清楚。

二审依职权向通州十总镇政府工作人员王某调查，王某陈述：工程竣工验收证明书我们认可，是当天签的，工程量结算清单是为了给神州公司交审计局审计用的。结算清单不是4月24日形成的，具体时间记不清了。对神州公司补栽补种的数量没有登记。人为损坏的（苗木）肯定有，也不少，但神州公司应该是包栽包活包管护。对竣工验收证明书与工程量结算清单的差异曾问过***镇长和***会计，同时加盖印章是否矛盾？他们说没有矛盾，要神州公司承诺7万多元的额外费用不用给了。

经质证，神州公司对王某证言的真实性不予认可，认为其陈述与签字行为相矛盾，其是十总镇政府工作人员，与十总镇政府存在法律上的利害关系。其称在工程量结算清单上签字盖章是为了给我公司送交审计局审计，但我公司未要求审计。其称要求我公司出具承诺书放弃7万元，但未提供证据。工程结束之后我公司也对绿化进行了养护，但对人为因素损坏的损失不应由我公司承担。对季银华证言的真实性不予认可，其是镇政府聘请的监理人员，与十总镇政府存在法律上的利害关系。其认为应以竣工验收证明书为依据，但其在工程量结算清单上也都有签字盖章。竣工验收证明书和工程量结算清单都是十总镇政府提供的，两份证据相互矛盾时，应当采信对十总镇政府不利的证据。

经质证，十总镇政府对两份调查笔录中季银华、王某陈述内容无异议。

本院认证意见，两证人陈述工程量结算清单系为送交审计局审计而出具，因该清单载明的总价款与南通市通州区审计局出具的建设工程结算核定单载明的工程送审额一致，故对该证言的真实性予以认定。王某系十总镇政府工作人员，其证明损坏（苗木）肯定有，也不少，系对十总镇政府的不利陈述，结合神州公司提供的证人证言，对该事实应予认定。其关于神州公司口头承诺7万元额外费用不给了，无其他佐证，对该陈述不予采信。两证人关于工程价款以竣工验收证明书为准的陈述，本院将结合其他证据作出认定。

神州公司二审申请证人陈某、许某出庭作证。陈某陈述：其是神州公司负责案涉工程的现场管理人员，也参加了验收的过程。由于当地老百姓栽秧拔出苗木，很多苗木都受到人为损坏，另由于要拉电线杠、拆迁、做大棚也损坏了苗木。神州公司曾要求十总镇政府对补种的苗木出具手续，十总镇政府同意承担补种的苗木损失，但认为没有到结算的时候故未出具，神州公司对补种的数量有登记。另竣工验收证明书与结算清单并不是同一天形成的，结算清单大概是在2017年8月份或9月份，竣工验收证明书形成在前，对为什么写在同一天不清楚。许某陈述：其2015年在神州公司工作，是在十总镇工地上负责放线栽树的。工地上的苗木死亡的很少，被人为损坏的很多，其参加了多次补种，补种的数量很多但具体不清楚。

经质证，神州公司对证人陈某、许某的证言无异议。

经质证，十总镇政府对证人陈某、许某的证言真实性不予认可，两证人均系神州公司的工作人员，与神州公司有利害关系。神州公司补载、补种也是为了苗木养护，与案涉工程量没有关系，双方对工程量有争议，应参照审计价格为最终价格。

本院认证意见，陈某、许某的证言仅能证明案涉工程被人为损坏后补种的数量多，陈某陈述十总镇政府口头承诺愿意承担此部分损失，但并无其他证据佐证。

经审理查明，原审查明的事实正确，二审予以确认。

二审另查明，案涉合同系通过招标的方式订立。通州区十总镇二爻居2014年度美丽乡村绿化建设项目招标工程文件第一章投标须知前附表第二栏载明：符合招标文件所需求的品种、规格、数量及相应的植树栽培要求一次性验收合格，成活率100%，女贞、垂柳要求包栽包活，管护三年，从工程完工验收日期起三年内的树木死亡补植由中标方负责。第13栏2缺陷责任：（A）缺陷责任期……（B）承包人在缺陷责任期内应随时完成对本工程缺陷（因苗木枯死、主客观原因缺棵）的补植或业主代表指令的修补工作，并达到合同要求，且使业主和业主该项目主管部门的认同为止，并不得从业主处获得任何费用。（C）业主不承担责任缺陷的责任。……该招标文件第一章投标须知中载明的采购文件包括：投标须知及投标须知前附表、采购内容及相关技术规范、合同文本、投标文件格式。

神州公司在实施案涉绿化项目工程中存在苗木缺失、死亡、损坏，进行补栽、补种的情况。其中较大部分苗木缺失、损坏系人为导致。神州公司主张工程量结算清单与工程竣工验收证明书的差额即为人为导致的苗木损失额。

二审争议焦点：神州公司交付定作物的价款应按竣工验收证明书结算还是按工程量结算清单结算？

本院认为，神州公司与十总镇政府存在承揽合同关系，该合同的订立系双方真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。因神州公司完成案涉绿化工程项目后，双方出具了时间同为2017年4月24日但价款不同的竣工验收证明书和工程量结算清单，遂产生争议。竣工验收证明书与工程量结算清单出具时间为同一天，但神州公司主张竣工验收证明书在前，工程量结算清单在后。而证人**亦认为并非同一天形成，具体时间想不起来了。本院认定神州公司主张成立，因为双方合同约定验收合格在前，审计部门审计在后，如果竣工验收证明书在后，工程送审额应以竣工验收证明书为准，以在先的工程量结算清单送交审计部门审计不符常理。关于出具工程量结算清单的目的，十总镇政府主张系为了送交审计局审计，不仅有本院依职权调查的***、王某证明，而且有审计部门出具的建设工程结算核定单佐证，本院对此主张予以采信。关于竣工验收证明书和工程量结算清单价款总额的差异，结合神州公司提供的证言及本院依职权进行的调查，应认定其中较大部分系人为导致苗木缺失、损坏造成的损失。神州公司主张十总镇政府相关负责人口头承诺该损失由镇政府承担，但仅有其提供的证人陈某的证言证明，依据不足，且该承诺内容与招标文件不符，本院不予采信。案涉十总镇二爻居2014年美丽乡村绿化建设项目工程合同，虽然对人为导致苗木缺失、损坏造成损失的承担未作出明确约定，但该合同以招投标的形式订立的，而在招标文件中，对缺陷责任有明确要求，承包人（即中标人）在缺陷责任期内应随时完成本工程缺陷（因苗木枯死、主客观原因缺棵）的补植，业主不承担责任缺陷的责任。招标文件所指主客观原因缺棵显然包括了人为造成苗木缺失、损坏。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条规定，招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。既然招标文件已规定了包括人为造成苗木损失的承担，无论双方在书面合同中对此是否作出明确约定，双方均应按此履行，不能以口头的或书面的形式对招标文件中的该规定作出相反的约定，否则对其他未中标的投标人是不公平的。

综上，神州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1550元，由上诉人如皋市神州园林工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*卓

审判员**

二〇一八年九月二十七日

书记员***