湖南生平安防工程有限公司与广东东楚建设有限公司、ＸＸ劳动争议二审民事判决书

湖南省郴州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）湘10民终2185号

上诉人（原审第三人）：湖南生平安防工程有限公司，住所地湖南省郴州市苏仙区沿江路33号。

法定代表人：黄冬平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐克勤，湖南五岭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东东楚建设有限公司，住所地广东省汕头市濠江区礐石街道茂南南业巷8号三楼。

法定代表人：王晓林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖滇，广东腾翔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄某，男，1976年6月16日出生，汉族，住湖南省永兴县。

原审第三人：湖南公共安全工程有限公司，住所地：湖南省长沙市雨花区韶山北路356号包装大厦B座801-807房。

法定代表人：皮里，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐克勤，湖南五岭律师事务所律师。

原审第三人：许伦亿，男，1986年3月17日出生，汉族，住湖南省郴州市。

原审第三人：彭亮，男，1981年8月19日出生，汉族，住湖南省岳阳市汨罗市。

上诉人湖南生平安防工程有限公司（以下简称生平安防公司）与被上诉人广东东楚建设有限公司（以下简称东楚公司）、黄某及原审第三人湖南公共安全工程有限公司（以下简称公共安全公司）、原审第三人许伦亿、彭亮劳动争议一案，湖南省郴州市苏仙区人民法院于2017年5月10日作出（2016）湘1003民初773号民事判决。黄某、生平安防公司、公共安全公司不服，向本院提起上诉，本院于2017年8月17日作出（2017）湘10民终1322号民事裁定，以遗漏了诉讼当事人为由，裁定撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2016）湘1003民初773号民事判决，将本案发回重审。湖南省郴州市苏仙区人民法院另行组成合议庭重新审理，于2018年5月30日作出（2017）湘1003民初1718号民事判决。生平安防公司不服，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人生平安防公司及原审第三人公共安全公司的委托诉讼代理人唐克勤，被上诉人东楚公司的委托诉讼代理人肖滇，被上诉人黄某到庭参加诉讼，原审第三人许伦亿、彭亮经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

生平安防公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项；2、改判生平安防公司不支付黄某停工留薪工资22521.7元、伙食补助费8500元，判令由东楚公司在法定义务范围内合理支付黄某的上述停工留薪工资及伙食补助费。事实和理由：生平安防公司并未与黄某建立劳动合同关系，而与黄某建立劳动合同关系的是东楚公司。一审判决已查明，东楚公司与黄某签订了《劳动用工聘用协议书》，东楚公司为黄某购买了工伤保险并交纳了工伤保险费，黄某本人在几次开庭中均承认其是东楚公司聘用到郴州城投大厦工程做水电安装的，上述事实足以说明黄某与东楚公司建立了劳动合同关系，而非与生平安防公司建立劳动合同关系，一审判决生平安防公司支付黄某工伤事故期间停工留薪工资22521.7元及伙食费8500元，明显与法律相悖。二、一审判决支持黄某停工留薪工资22521.7元的诉请，但对该工资数额的计算依据及理由只字未提，不能令生平安防公司心服。

东楚公司辩称：黄某是生平安防公司的员工，与东楚公司不存在劳动关系，黄某是许伦亿聘请到生平安防公司从事作业，工地是由东楚公司总承包，当时消防工程分包给了公共安全公司，公共安全公司在没有经过东楚公司的同意下擅自将工程转给生平安防公司，而生平安防公司又将部分工程转给许伦亿，因此黄某应当是与生平安防公司成立劳动关系，与东楚公司无关，黄某受到的工伤应由生平安防公司承担责任，不应由东楚公司承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

黄某辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

公共安全公司述称：同意生平安防公司的上诉意见。

许伦亿、彭亮未作陈述意见。

黄某向一审法院起诉请求：1、判令东楚公司支付一次性伤残补助金33210元和停工留薪期工资22521.7元，合计人民币55731.7元；2、判令东楚公司支付黄某护理费19350元，伙食补助费12900元，住宿费2000元、营养费8000元，合计42250元。

一审法院认定事实：东楚公司是郴州市城投大厦项目的总承建商。2013年1月12日，东楚公司（发包人）与公共安全公司（承包人）签订一份《消防工程承包合同》，将郴州市城投大厦建设工程中的消防安装工程分包给公共安全公司，承包方式为：包工、包料、安装、及税金并通过验收交付使用；并约定“承包方按有关规定，采取严格的安全防护措施，承担由于自身安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用。非承包方责任造成的伤亡事故，由责任方承担责任和有关费用。”后公共安全公司又将其承包的上述消防安装工程转包给生平安防公司。生平安防公司与许伦亿、彭亮签订签订《城投大厦消防安装工程内部施工承包合同》，将上述消防安装工程以包工不包料的形式再次转包给许伦亿、彭亮。合同签订后，许伦亿、彭亮组织人员（包括黄某）进场施工。2015年3月21日，黄某在郴州市城投大厦工地从事水电安装时不慎摔伤。后黄某被送至郴州市中医医院住院治疗，诊断为颈3右侧横突孔骨折、头皮裂伤、全身多处软组织挫伤；同年4月15日出院，共住院治疗26天。同年5月27日，黄某在郴州市中医医院继续治疗，诊断为颈3右侧横突孔骨折、肋骨骨折、脑供血不足；于2015年6月25日出院，共住院治疗30天。同年7月1日，黄某第三次住院治疗，诊断为脑外伤综合症，于同年7月29日出院，共住院治疗29天。以上三次共住院85天，住院费用均已由许伦亿支付。同年2015年9月15日，黄某之伤经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残。后黄某与东楚公司就赔偿协商未果，黄某因工伤保险责任向郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会作出苏人社仲案字[2016]2号仲裁裁决书，黄某对该裁决书不服，故酿成此次纠纷。

东楚公司为郴州城投项目部的所有建设人员购买了团体工伤保险。黄某受伤后，为便于事故的处理，东楚公司与黄某补签一份《临时聘用协议书》，并向郴州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2015年5月8日，郴州市人力资源和社会保障局作出《郴州市工伤认定决定（简易）》同意认定黄某之伤为工伤。2016年3月30日，东楚公司与许伦亿签订一份《解除劳动关系协议书》，协议解除黄某与东楚公司及许伦亿的劳动关系，该协议书中黄某签名为他人代签。后东楚公司代黄某从工伤保险基金申请并领取了一次性医疗补助金29520元，一次性伤残补助金33210元。2016年11月20日，郴州市人力资源和社会保障局以《解除劳动关系协议书》非黄某本人签名为由，要求东楚公司将一次性医疗补助金29520元退回工伤保险基金账户。后东楚公司代黄某从工伤保险基金申请并领取了一次性医疗补助金29520元，一次性伤残补助金33210元，合计62730元，该款已全部支付给黄某。另，本案重审中，因黄某已领取一次性伤残补助金33210元，故其于2018年3月12日撤回了本案中一次性伤残补助金33210元的诉讼请求。

一审法院认为，参照原劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》的相关规定，确认劳动者与用人单位形成劳动关系，用人单位与劳动者需符合法律、法规规定的主体资格，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动力的支配归掌握生产资料的用人单位行使，当事人双方存在着特殊的从属关系。综观本案事实，本案东楚公司将郴州城投大厦项目中的消防工程分包给公共安全公司，公共安全公司又将该消防工程转包给生平安防公司，生平安防公司将其中的劳务再转包给许伦亿、彭亮，黄某系许伦亿、彭亮为完成分包工程所招用的劳务人员，其为许伦亿、彭亮提供劳务，受许伦亿、彭亮管理，故黄某与许伦亿、彭亮系雇佣关系。虽然东楚公司与黄某补签了一份《临时聘用协议书》，但该协议是事故发生后补签，且签订该协议的目的系为便于事故处理，为黄某办理工伤保险待遇，故该《临时聘用协议书》并不能证明黄某与东楚公司有劳动关系。因黄某并不受东楚公司及公共安全公司、生平安防公司的管理，故黄某与东楚公司、公共安全公司、生平安防公司不存在劳动法律关系。

关于黄某因本次事故应获得的赔偿金额。关于黄某主张停工留薪工资22521.7元，经法院查明的事实，黄某与东楚公司不存在劳动关系，但依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：…，（四）、用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”之规定，郴州市人力资源和社会保障局已认定黄某之伤为工伤，郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会经过两次仲裁分别裁决生平安防公司、东楚公司应承担相应的工伤保险责任，黄某可享有相应的工伤保险待遇，故对黄某主张停工留薪工资22521.7元的诉讼请求依法予以支持。关于黄某主张的护理费19350元，伙食补助费12900元，住宿交通费2000元、营养费8000元，依照《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第九条、第二十三条之规定，黄某在工伤保险待遇范围内可享受康复费用、住院伙食补助费、统筹地区以外就医所需交通食宿费、及在劳动不能自理的情况下的生活护理费；故黄某主张的护理费19350元，因未经劳动能力鉴定委员会确定，应不予支持；伙食补助费12900元，因黄某实际住院天数为85天，伙食补助费应为8500元，对超出部分应不予支持；住宿交通费2000元，因黄某非统筹地区外就医，且无正式票据，故应不予支持；营养费8000元，因该费用不在工伤保险待遇范围内，应不予支持。

关于本案的赔偿主体。根据法院查明的事实可以确认公共安全公司在承建郴州城投大厦项目中的消防工程后将该工程转包给生平安防公司，生平安防公司将其中的劳务又转包给许伦亿、彭亮，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定，生平安防公司将工程劳务非法转包给不具备用工主体资格的许伦亿、彭亮，故生平安防公司应承担相应的赔偿责任；同时，公共安全公司违反《消防工程承包合同》约定，将其分包的郴州城投大厦项目中的消防工程转包给生平安防公司，故公共安全公司应对本次事故承担连带责任。另东楚公司为郴州城投项目部的建设人员购买了团体工伤保险并在事故发生后与黄某补签《临时聘用协议书》，说明东楚公司对公共安全公司与生平安防公司的转包行为是认可的，为保护劳动者的合法权益，东楚公司亦应对本次事故承担连带责任。同时，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第二款“前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”之规定，本案事故的发生系因生平安防公司将郴州城投大厦消防安装工程劳务部分违法转让给不具有用人资质及施工资质的许伦亿、彭亮，最终责任在生平安防公司，故东楚公司及公共安全公司在承担赔偿责任后可向生平安防公司追偿。

一审法院依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《湖南省实施<工伤保险条例>办法》第九条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项、第二款之规定，判决：“一、第三人湖南生平安防工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告黄某停工留薪工资22521.7元；二、第三人湖南生平安防工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告黄某住院治疗工伤的伙食补助费8500元；三、被告广东东楚建设有限公司、第三人湖南公共安全工程有限公司对上述债务承担连带支付责任；四、驳回原告黄某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，由第三人湖南生平安防工程有限公司承担。”

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院除对一审查明的事实予以确认外，另查明：郴州市苏仙区劳动人事争议仲裁委员会作出的苏人社仲案字[2016]2号仲裁裁决书裁决，依照《工伤保险条例》第三十三条的规定，生平安防公司应支付黄某停工留薪期5个月零24天的工资22521.7元（3690元×5个月+3690÷21.75×24天）。二审庭审中，生平安防公司对该停工留薪期工资的计算及数额予以认可。

本院认为，本案二审的争议焦点为：生平安防公司是否应承担黄某因工致伤所遭受的停工留薪期工资和伙食补助费损失。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”从上述规定可知，依法成立的建筑施工等企业具有相应的用工主体资格，具备相应的用工风险抵御能力及应承担相应的用工主体责任。如有资质的建筑施工等企业通过将工程发包给无用工主体资格的组织或自然人的方式转移自身的用工风险，降低了用工风险抵御能力，不利于劳动者合法权益的保障，其行为为法律法规所禁止，该有资质的企业仍应承担相应的用工主体责任，且该责任的承担不以其与劳动者之间是否成立劳动关系为要件。本案中，东楚公司将郴州城投大厦项目中的消防工程分包给公共安全公司，公共安全公司又将该消防工程转包给生平安防公司，生平安防公司将其中的劳务再转包给没有用工主体资格的许伦亿、彭亮，而黄某正系在接受许伦亿、彭亮雇请后在提供劳务中受伤。从现有证据判断黄某虽与生平安防公司之间虽不存在管理与被管理的劳动关系，但生平安防公司作为具有用工资质的企业将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，依照上述规定，对该自然人招用的劳动者即黄某因工致伤所遭受的损失，生平安防公司应承担用工主体责任。故一审判决生平安防公司承担黄某的停工留薪期工资和伙食补助费并无不当，本院予以维持。生平安防公司以其与黄某不存在劳动关系为由拒绝赔偿的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，二审中生平安防公司对黄某的停工留薪期工资的计算及数额已予认可，本院依其自认予以确认。

综上所述，生平安防公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，本院已予免收。

本判决为终审判决。

审 判 长　　李　程

审 判 员　　廖　军

审 判 员　　雷金梅

二〇一八年十一月八日

法官助理　　陈祠平

书 记 员　　唐旭超

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。