***隆建设工程有限公司、***劳动争议民事一审民事判决书

福建省漳州市芗城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽0602民初9602号

原告：***隆建设工程有限公司，住所地漳州市芗城区丹霞路89号丽景芗城11幢201号，统一社会信用代码：91350600058416295Q。

法定代表人：王小丽，总经理。

委托诉讼代理人：黄文珍，福建仁胜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈志源，福建仁胜律师事务所实习律师。

被告：***，男，1966年9月11日出生，汉族，住湖北省松滋市。

委托诉讼代理人：吴育林，福建三和律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡先文，福建三和律师事务所律师。

原告***隆建设工程有限公司（以下简称宇隆公司）与被告***劳动争议一案，因原告宇隆公司、被告***均不服芗劳仲案字【2020】第121号仲裁裁决，本院合并受理后，依法由审判员陈学榕适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宇隆公司的委托诉讼代理人黄文珍，被告***的委托诉讼代理人吴育林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告宇隆公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决原告无需支付被告支付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计230637.5元。2、请求依法判决原告无需支付被告工资300元。3、请求依法判决原告无需支付被告经济补偿金5437.5元。4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：芗城区劳动人事争议仲裁委员会作出的芗劳仲案字（2020）第121号仲裁裁决书，缺乏事实和法律依据。一、被告与原告不存在劳动关系，原告无需支付被告支付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计230637.5元，也无需支付被告工资及经济补偿金。所谓的劳动关系，应当是劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位按月支付的劳动报酬，受用人单位的劳动保护等，其最基本的特征是劳动者与用人单位具有从属、人身依附关系。被告是受雇于案外人杜治云，并不受原告的劳动管理，案外人杜治云是分包原告总承包工程中的泥水工程部分，被告的工资待遇均是有案外人杜治云所发放，并不是直接由原告发放给被告，故被告与原告之间不存在劳动关系意义上的管理与被管理的关系，也不具备劳动关系中具有的人身及经济上的从属性。因此被告与原告不存在劳动关系，而是与案外人杜治云形成实际上的劳动关系，故被告在工程施工过程中发生的工伤事故，应由实际分包人即案外人杜治云承担赔偿责任，原告无需支付被告支付住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，也无需支付工资及经济补偿金。二、芗城区劳动人事争议仲裁委员会对被告的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金赔偿金额认定错误，具体如下：（一）被告没有证据证实其每月的平均工资，芗城区劳动人事争议仲裁委员会，仅根据被告的单方口头陈述每日工资250元来认定被告每月平均工资5437.5元，明显缺乏依据。在仲裁庭审过程中，被告明确其刚从农村到漳州务工仅6天就受伤，证明其尚未在城镇工资满一年，因此，被告的平均工资应当按照漳州市芗城区最低工资标准每月1500元计算。（二）《福建省实施工伤保险条例办法》第二十七条规定“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。”根据福建省统计局公布的数据，2019年全省城镇单位就业人员年平均工资69768元，每月为5814元。芗城区劳动人事争议仲裁委员按每月6355元计算，明显错误。因此，芗城区劳动人事争议仲裁委员会对被告的经济补偿金、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金赔偿金额认定错误，应为经济补偿金和停工留薪期工资、一次性伤残补助金的计算基数应按每月1500元计算，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的计算基数应按每月5814元计算。

被告***辩称，判决驳回原告的全部诉讼请求，依法支持答辩人的诉讼请求。事实和理由：一、答辩人与原告存在劳动关系，答辩人因本案事故被认定为工伤，且构成劳动功能障碍八级，住院伙食补助费、停工留薪期待遇、一次性伤残补助金等工伤保险待遇应由原告支付。原告诉求无需支付相关费用，缺乏事实和法律依据1、原告没有证据证明答辩人受雇于案外人杜治元，答辩人因原告的工程项目而受伤，本案已被认定为工伤。原告诉称与答辩人不存在劳动关系，不符合事实。答辩人经案外人杜治元介绍，案发前到原告承建的三宝特钢热轧卷板厂磁盘间二次装修项目工地，担任泥水工。答辩人刚刚工作7天，就因原告提供的脚手架倒塌而从三层楼房的脚手架上摔下来。当时与答辩人一起工作的另外3个工友，也分别从脚手架上摔下来。本次事故造成当场死亡1个、严重受伤3个的严重后果。原告为答辩人申请了工伤，本案事故已被认定为工伤。2、答辩人的伤情经鉴定为劳动功能障碍八级，停工留薪期为6个月，答辩人依法应享有相应的工伤保险待遇，且该工伤保险待遇应由原告支付。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条之规定，答辩人依法享有工伤医疗待遇及护理费、一次性伤残补助金等工伤保险待遇。因原告未为答辩人缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”之规定，本案工伤保险待遇依法应由原告支付。二、答辩人的各项诉求均有事实和法律依据，原告诉称劳动仲裁裁决的工伤保险待遇认定错误，与法律规定不符。1.答辩人工资数额的举证责任在原告，因原告未举证，应按照答辩人的陈述来认定。原告的现场管理人员与答辩人口头约定，工资按日计算，每天250元。答辩人从事的是又脏又累的泥水工，每天跟水泥打交道，每天250元的工资也是符合泥水工的工资市场行情。原告主张按照芗城区最低工资标准每月1500元计算，没有事实和法律依据。2.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金应按照《福建省实施办法》计算。根据《福建省实施办法》第二十七条：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算”，2019年福建省城镇非私营单位就业人员年平均工资为83421元，而不是原告主张的69768元。

被告***向本院提出诉讼请求：1、自2020年9月25日起，解除原告与被告的劳动关系；2、判决被告支付原告住院伙食费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金等工伤保险待遇共计295267.87元；3、判决被告支付原告工资300元；4、判决被告支付原告生活费10500元（从2020年3月至2020年9月25日裁决之日止，1500元×7个月）；5、判决被告支付原告继续治疗费35000元；6、判决被告支付原告经济补偿金7500元。以上共计：348567.87元。事实与理由：原告于2019年8月25日入职被告，工作岗位是泥水工，口头约定工资每日250元。2019年8月31日下午，原告在被告承建的三宝特钢热轧卷板厂磁盘间二次装修项目工地上班过程中，发生脚手架倾斜事故致伤，于当日就诊于漳州市正兴医院，住院治疗60天，出院诊断为：1、创伤性休克；2、左肱骨髁间开放性骨折；3、右肩胛骨骨折；4、右锁骨骨折；5、右肘部开放性骨折；6、右侧髂骨骨折；7、右尺骨冠状突骨折；8、右侧桡神经损害；9、左侧尺神经损伤；10、多发肋骨骨折；11、头皮裂伤；12、胸骨骨折；13、左锁骨头骨折；14、右肩部皮肤裂伤；15、左肱动静脉血栓形成；16、胸部骨折T3/T4；17、左侧髂窝血肿；18、左侧腰椎横突骨折L1-319；19、双侧胸腔少量积液等。出院医嘱：1年-1年半后视骨折愈合情况取出内固定物（费用约20000元）；出院后继续营养神经治疗，若桡神经未见明显恢复，建议行肌腱转位手术（费用约15000元）。2019年12月27日，芗城区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定本案事故为工伤。2020年6月29日，原告的伤情经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级，停工留薪期为6个月。除被告支付的医药费外，被告还应支付以下工伤保险待遇共计295267.87元：1.诊查费420元；2.住院伙食补助费3000元（50元×60天）；3.护理费20312.87元：61785/365×（住院60天+出院60天）；4.交通、食宿费5000元；5.停工留薪期工资45000元：7500×6个月；6.一次性伤残补助金82500元（7500×11个月）；7.一次性伤残就业补助金69517.5元（83421元/12×10个月）；8.一次性工伤医疗补助金69517.5元（83421元/12×10个月）。原告工作6天，仅领到工资1200元，被告尚欠原告工资300元。原告至今因伤不能上班（内固定物未拆除，肌腱转位手术未做），除6个月停工留薪期外，被告应支付原告生活费7500元（从2020年3月至2020年9月25日裁决之日止，1500元×7个月）。根据医嘱，原告未来还需取出内固定物和行肌腱转位手术，尚需继续治疗费35000元。为此，原告于2020年7月13日提起劳动仲裁申请，于2020年10月13日收到仲裁裁决书。原告对仲裁裁决书不服，特提起诉讼，请判如所请。

原告宇隆公司辩称：对其诉求2、3、6的答辩意见在我方起诉的事实与理由的基础上在补充，在第2点补充，住院伙食补助费应按每天20元为宜，护理费根据鉴定结论可知，其伤情未达护理依赖，其主张护理费没有依据，即使支持原告也没有提供证据证明其误工损失及标准。我方认为应按每日160元为宜，即农村标准。交通食宿费，其未提供票据不应支持。停工留薪工资应按每月1500元计算。一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性医疗补助金以我方诉求一致。第4点要求宇隆公司支付10500元，没有事实和法律依据，应当予以驳回。对诉求第5点，后续治疗费并未实际产生，且根据出院医嘱建议，该两项手术都不是必然产生的手术，该费用也不是必然产生的，不应支持，且若要支持应参照有资质的鉴定意见为标准，***诉求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。

经审理查明，本院对本案事实做如下认定：

一、2019年8月25日，被告***入职原告宇隆公司，从事泥水工岗位，口头约定工资每日250元，即月平均工资为5437.5元。2019年8月31日，被告***在原告宇隆公司承建的三宝特钢热轧卷板厂磁盘间二次装修项目工地上班过程中，发生脚手架倾斜事故致伤。

二、事故发生后，被告送往漳州正兴医院住院治疗60天。出院诊断为：1、创伤性休克；2、左肱骨髁间开放性骨折；3、右肩胛骨骨折；4、右锁骨骨折；5、右肘部开放性骨折；6、右侧髂骨骨折；7、右尺骨冠状突骨折；8、右侧桡神经损害；9、左侧尺神经损伤；10、多发肋骨骨折；11、头皮裂伤；12、胸骨骨折；13、左锁骨头骨折；14、右肩部皮肤裂伤；15、左肱动静脉血栓形成；16、胸部骨折Ｔ3／Ｔ4；17、左侧髂窝血肿；18、左侧腰椎横突骨折Ｌ1-319；19、双侧胸腔少量积液；20、矽肺；21、轻度贫血；22、慢性丙型病毒性××。出院医嘱为：继续伤口无菌换药，术后2周拆线；门诊复诊定期复查；1年-1年半后视骨折愈合情况取出内固定物（费用约20000元）；出院后继续营养神经治疗，若桡神经未见明显恢复，建议行肌腱转位手术（费用约15000元）。以上被告***因工伤治疗产生的医疗费243074.65元，该费用均由原告宇隆公司先行垫付。经原、被告双方确认，其中非医保数额为51870元。

三、2019年12月27日，被告***伤情经漳州市芗城区人力资源和社会保障局认定为工伤；2020年6月29日，经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级、未达部分生活自理障碍、停工留薪期六个月。被告***为劳动能力鉴定支出诊查费420元。

四、2020年7月13日，被告***向芗城区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁；2020年9月25日，芗城区劳动人事争议仲裁委员会作出芗劳仲案字（2020）第121号仲裁裁决书裁决：双方劳动关系于2020年2月29日解除；被申请人支付申请人住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金合计230637.5元；被申请人支付申请人工资300元；被申请人支付申请人经济补偿金5437.5元；申请人返还被申请人非医保部分医疗费53205.21元。

以上事实有原、被告双方的庭审陈述，正兴医院病历材料，漳芗人社认定工伤【2019】661号工伤认定决定书，漳劳鉴【因工2020年第十期】43号劳动能力鉴定结论通知书，门诊收费票据，芗劳仲案字（2020）第121号仲裁裁决书，在卷佐证。

本案争议的焦点为被告***各项赔偿项目应如何计算？

一、关于被告***工资标准的认定。被告***主张其泥水工岗位工资每日250元。本案中，原告宇隆公司未能举证证明原告***的工资标准，应承担举证不能的法律后果。因此，被告***的日工资为250元，月工资应为250*21.75天=5437.5元。

二、关于非医保部分医疗费是否应由被告***承担？

被告***因工伤治疗产生的医疗费243074.65元，该费用均由原告宇隆公司先行垫付。根据《工伤保险条例》第三十条第三款规定治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。本案中，经原、被告双方确认，被告***非医保数额为51870元与超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准是不同的概念，且原告宇隆公司未有证据证实非医保51870元属于超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的费用，原告宇隆公司主张扣除非医保用药51870元，依据不足，本院不予采纳。

三、关于工伤保险待遇

根据《工伤保险条例》第六十二条依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，原告宇隆公司未为被告***缴纳工伤保险，因此应当由原告宇隆公司按照《工伤保险条例》的规定支付被告工伤保险待遇。1、住院伙食补助费、交通食宿费，被告***住院治疗60天的伙食补助费50元*60天=3000元，交通费60天*10元=600元，合计3600元；2、关于护理费，被告住院治疗60天，住院期间护理费为61785/365*60天=10156元；3、停工留薪工资，被告***的月平均工资为5437.5元，停工留薪期六个月，即5437.5元*6=32625元；4、一次性伤残补助金，被告***劳动功能障碍八级，其一次性伤残补助金为5437.5元*11个月=59812.5元；5、一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，《福建省工伤保险条例》第二十七条规定，该标准按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算，即被告***的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金均为6355元*10个月=63550元。以上各项费用合计：233293.5元。

四、关于被告***的后续治疗费

出院医嘱中记载：1年-1年半后视骨折愈合情况取出内固定物（费用约20000元）；出院后继续营养神经治疗，若桡神经未见明显恢复，建议行肌腱转位手术（费用约15000元）。以上两项手术费用中，骨折愈合取固定物20000元为必然发生的费用，本院予以支持。而肌腱转位手术15000元是要视绕神经未见明显恢复的情形而定，对于该肌腱转位手术费用应待实际产生后再行主张。

五、关于原告宇隆公司是否尚欠工资

被告***从2019年8月25日入职，2019年8月31日发生事故，共工作6天，合计1500元。被告***自认已领取工资1200元，原告宇隆公司未能举证证明已足额发放工资，应承担举证不能的法律后果。故原告宇隆公司应向被告***支付尚欠工资300元。

六、关于经济补偿金

原告宇隆公司未依法为被告***缴纳医社保，被告***可单方解除劳动合同，且原告宇隆公司应当支付被告***经济补偿金，被告***的月平均工资为5437.5元，双方劳动关系存续6个月6天。原告宇隆公司应当支付被告***经济补偿金5437.5元。

七、关于解除劳动关系的时间

被告***于2019年8月31日发生工伤，经鉴定停工留薪期六个月，2020年2月29日停工留薪期满后，被告***没有再为原告宇隆公司提供劳动，双方事实劳动关系已经解除，被告***亦无权要求原告宇隆公司支付生活费。故原、被告双方于2020年2月29日解除劳动关系。

综上所述，本院认为，被告***于2019年8月31日在原告宇隆公司承建的三宝特钢热轧卷板厂磁盘间二次装修项目工地上班过程中，发生脚手架倾斜事故致伤。2019年12月27日经工伤认定为工伤。经漳州市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍八级、未达部分生活自理障碍、停工留薪期六个月。即原、被告之间存在事实上的劳动关系，原告宇隆公司作为用人单位应依法承担工伤保险待遇项目和标准支付费用。关于被告***为劳动能力鉴定支出诊查费420元，为其举证产生的费用。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十二条的规定，判决如下：

一、原告***隆建设工程有限公司与被告***的劳动关系于2020年2月29日解除。

二、原告***隆建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付给被告***住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计233293.5元。

三、原告***隆建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付给被告***因骨折愈合取内固定物的后续治疗费20000元。

四、原告***隆建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付给被告***工资300元。

五、原告***隆建设工程有限公司应于本判决生效后十日内支付给被告***经济补偿金5437.5元。

六、驳回原告***隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。

七、驳回被告***的诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告预交的本案受理费10元减半收取5元，由被告负担；被告预交的本案受理费10元减半收取为5元，由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。

审判员　　陈学榕

二〇二〇年十二月七日

书记员　　曾雅静

附主要法律条文：

第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。

本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资

第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。

第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。

职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。

治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。

职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。

工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。

第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；

第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。

依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。