***、***等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

福建省漳州市龙文区人民法院 民 事 判 决 书 （2021）闽0603民初1403号 原告（反诉被告）：***，男，1982年2月28日出生，汉族，住福建省漳州市龙文区。 委托诉讼代理人：***，福建律睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建律睿律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：***，男，1991年5月3日出生，汉族，住江西省丰城市。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 第三人：***隆建设工程有限公司，住福建省漳州市芗城区丹霞路89号丽景芗城11幢201号，统一社会信用代码：91350600058416295Q。 法定代表人：***，总经理。 第三人：***（漳州）医药有限公司，住福建省漳州市龙文区龙腾北路46号办公楼二301室，统一社会信用代码：91350603680855212D。 法定代表人：余毅强，董事长。 原告（反诉被告）***与被告（反诉原告）***、第三人***隆建设工程有限公司（以下简称**公司）、***（漳州）医药有限公司（以下简称***公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2021年5月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。***及其委托诉讼代理人***，***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，**公司、***公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1．判令***返还工程款493,728.42元及利息（利息从起诉之日起算至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准计算）；2．***承担本案诉讼费。诉讼过程中，***变更诉讼请求第1项中的工程款493,728.42元为314,806.4元。事实和理由：***挂靠**公司向***公司承包“***2#车间、3#车间、***”工程，***承包之后，将该工程的泥水作业分项工程发包给***承揽。2016年10月7日，***与***签订《泥水（劳务管理）承包协议书》、《泥水劳务承包编制说明》，《泥水（劳务管理）承包协议书》对于工程名称、承包方式、承包范围、承包单价、付款方式、价格调整等作出约定。其中：第6条约定：承包单位：①厂房（车间）：按楼地面平方单价计取，每平方75.5元；②***：按楼地面平方单价计取，每平方169.5元。第11条约定：甲方甩项的调整单价：砌砖（各种规格）210元/m³，内墙粉刷14元/㎡，外墙粉刷25元/㎡，外墙贴砖30元/㎡，楼面找平11元/㎡，楼面铺砖32元/㎡，屋面找平铺砖45元/㎡。《泥水劳务承包编制说明》对于工程量及分项单价以表格方式作出约定，其中，双方在表格中约定：厂房（车间）一幢的工程量为：①砖墙：483平方米，单价230元；②内墙粉刷：13,334平方米，单价16元；③外墙粉刷、贴砖：4,408平方米，单价60元；④楼面找平：7,994平方米，单价13元；⑤屋面找平、铺砖：1,700平方米，单价50元；⑥卫生间、电梯间铺砖、贴砖：216平方米，单价38元。由于***系承揽两幢厂房（车间），工程量应加倍计算；***工程量为：①砖墙：692.28平方米，单价230元；②内墙粉刷：9,308.76平方米，单价16元；③外墙粉刷、贴砖：2,506.72平方米，单价60元；④地面铺砖：1,716.8平方米，单价13元；⑤屋面找平、铺砖：489.9平方米，单价50元；⑥卫生间、电梯间铺砖、贴砖：598.33平方米，单价38元。《泥水劳务承包编制说明》第8条约定：设计变更增减单价按以上表格计算。以上分项工程量根据图纸计算，相差3%以内的工程量不做调整，相差3%以上的工程量在工程竣工结算时按实际量做调整，单价依照上面表格。2017年10月1日，***与***签订《补充协议》，协议约定：1、同意结算单价按原合同第10条款规定，给予每平方补贴15元。即车间75.5元上调为90元，***169.5元上调为184元。增加或减少项目验收后根据原合同结算。2、增加室外排水沟，单价每米70元，工程量按实计算。……。《补充协议》约定的单价与《泥水劳务承包编制说明》表格中约定的单价一致。 2018年1月26日，***与***公司、**公司签订《工作联系单》，确认***公司“2#车间、3#车间、***”施工过程中变更和取消部分项目内容，变更和取消的项目包含了***承包的泥水作业项目。经***核算，***无施工和减少的工程量具体项目明细为：①2#车间、3#车间楼面找平项目中的15,988平方米工程量取消，***无施工该项目；②2#车间、3#车间屋面找平项目中的3,400平方米工程量取消；③***地面铺砖项目中的1,716.8平方米工程量取消，***无施工该项目；④***卫生间贴砖项目中的598.33平方米工程量取消，***无施工该项目；⑤***一层南、北面处墙饰面砖项目中的349.5平方米工程量取消，***无施工该项目；⑥***五、六层内的外墙粉刷项目中的578.64平方米工程量取消，***无施工该项目；⑦***五、六层外墙贴砖项目中的289.34平方米工程量取消，***无施工该项目；⑧***五、六层墙体砌砖项目中的52.08立方米工程量取消，***无施工该项目；⑨***屋面找平项目中的489.9平方米工程量取消，***无施工该项目。 2017年10月26日，***承包的“2#车间、3#车间”工程竣工验收合格，2017年10月24日，***承包的“***”工程竣工验收合格。***所承包的工程竣工验收后，***多次要求***对其承包的泥水作业项目的工程量进行结算，但是，***拒不对工程量进行结算。经***对***所承包的泥水作业项目的工程量进行核算，***承包的2#车间、3号车间内墙粉刷的实际工程量为12,424.6平方米（6,212.13×2），2#车间、3#号车间外墙贴砖的实际工程量为6,599.34平方米（3,299.67×2），而《泥水劳务承包编制说明》约定的2#车间、3#车间内墙粉刷工程量为26,668平方米（13,334×2），《泥水劳务承包编制说明》约定的工程量超过***实际施工的工程量14,243.4平方米（26,668平方米-12,424.6平方米），超过《泥水劳务承包编制说明》工程量应作调整的约定（超过3%范围应调整），因此，***对于2#车间、3#车间所施工的内墙粉刷工程量应为14,243.4平方米、外墙贴砖的工程量应为6,599.34平方米。 综上，***实际施工的2#车间、3#车间工程量及工程造价为：①砖墙工程量966立方米（483立方米/幢×2幢），工程造价为222,180元（966×230）；②内墙粉刷工程量为12,424.26平方米（6,212.13平方米/幢×2幢），工程造价为198,788.16元（12,424.26×16）；③外墙贴砖工程量为6,599.34平方米（3,299.67平方米/幢×2幢），工程造价为395,960.4元（6,599.34×60）；④屋面铺砖工程量3,400平方米（屋面找平、铺砖的单价50元/平方米，由于屋面找平未施工，应扣除屋面找平单价13元/平方米），工程造价125,800元【3,400×（50-13）】⑤卫生间、电梯间铺砖贴砖工程量为432平方米（216平方米/幢×2幢），工程造价为16,416元（432×38）。合计为959,144.56元；***实际施工的***工程量及工程造价为：①砖墙工程量640.20立方米（总工程量692.28立方米-取消五、六层墙体砌砖52.08立方米），工程造价为147,246元（640.20×230）；②内墙粉刷工程量为8,730.12平方米（总工程量9,308.76立方米-取消五、六层内、外墙粉刷578.64立方米），工程造价为139,681.92元（8,730.12×16）；③外墙贴砖工程量为1,867.88平方米（总工程量2,506.72平方米-取消五、六层外墙贴砖289.34平方米-取消一层外墙贴砖349.5平方米），工程造价为112,072.8元（1,867.88×60）；④屋面铺砖工程量489.9平方米（***只施工铺砖项目，找平项目未施工，应扣除找平项目的工程造价13元/平方米），工程造价为18,126.3元【489.9平方米×（50-13）】。合计为417,127.02元。因此，***完成“2#车间、3#车间、***”总工程造价为1,376,271.58元（2#车间、3#车间工程造价959,144.56元＋***工程造价417,127.02元）。 ***共支付***53万元，在扣除***有关支付给***26万元款项及案外工地预留的工程款20万元后，***支付***案涉工程款7万元。***挂靠的**公司、**公司工作人员***自2017年8月29日起至2018年2月13日止共支付***案涉工程的工程款180万元（该工程款在付款后***已确认），***已支付案涉工程的工程款187万元。根据万和工程项目管理有限公司的鉴定意见，工程鉴定造价为1,555,193.6元（1,450,997元＋1,926.6元＋102,270元）。***已支付案涉工程的工程款187万元。***实际多收***工程款314,806.4元（1,870,000元-1,555,193.6元），***多收取的工程款应予以返还。据此，为维护***的合法权益，特提起诉讼，请求法院依法支持***的诉讼请求。 ***辩称，一、***主张***完成的案涉工程总造价为1,376,271.58元，缺乏事实根据，违背客观事实。***据与***的合同关系，确实充分履行了合同义务，在案涉工程全部竣工验收及结算后的2018年2月2日，***经与***结算，向***出具了“工程量结算单”，载明了***所完成的工程量具体情况及相应的计算依据，该结算单明确确认***共计完成的工程量为2,539,274元，故不存在***完成的工程量为1,376,271.58元等事实。***无视以上事实，主张***完成的案涉工程总造价为1,376,271.58元，明显缺乏事实根据，违背结算单确认的客观事实。二、***主张多支付给***493,728.42元，同样缺乏事实根据，违背客观事实。如前所述，***完成的、并经***确认的工程总造价为2,539,274元，***已付的工程款为187万元（含预付的35万元），***尚欠***的工程款为669,274元，故不存在***多支付给***493,728.42元的事实，***主张多支付给***493,728.42元，同样缺乏事实根据，违背客观事实。据上事实，***的诉讼请求缺乏事实根据，违背客观事实，故应依法驳回***对***提出的全部诉讼请求。 **公司书面答辩称，案涉工程系***挂靠**公司承包，**公司与***之间就案涉工程的工程款已全部支付完毕。**公司与***不存在任何的法律关系，***与***之间的法律纠纷与**公司无关。案涉工程在挂靠承包期间，在收到工程款后，受***的指示，**公司陆续总共转账180万元给***。 ***公司书面答辩称，一、***不应将***公司列为共同被告。***公司是涉案项目的发包人，将涉案项目发包给**公司建设。***公司与***并不认识，双方不存在法律关系，与***公司存在合同法律关系的是**公司。因此，向***负有支付工程款义务的第一责任人并非***公司，在实际施工人追索工程款案件中，发包人并非必须共同进行诉讼的当事人。二、***公司无需对***承担支付工程款的义务。***只能向合同相对方***主张权利。此外，***公司已付完了全部工程款。三、***公司作为发包人，有充足的证据证明已经按2021年2月7日签订的调解协议书中的约定将项目工程款支付给了***，且目前没有证据证明***公司尚欠***工程款，仅仅以己方与***签订的《钢筋工程承包合同》为标准，单方进行工程结算，以该结算作为诉讼请求的依据向***公司主张权利没有法律依据。综上所述，***公司并非本案适格被告，***公司已履行完毕合同，工程款已全部支付完毕，***公司无需向***承担支付工程款的义务。应当驳回***对***公司的起诉或诉讼请求。 ***向本院提出反诉请求：1．判令***支付***尚欠工程款669,274元及利息（自2018年2月2日起至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．判令***承担本案本诉、反诉的诉讼费用。诉讼过程中，***变更第1项诉讼请求中669,274元为35,659.3元。事实和理由：2016年10月7日，***与***签订《泥水劳务管理承包协议书》，由***将其承揽的讼争***（漳州）医药有限公司2#、3#厂房及***的泥水作业分项工程发包给***进行施工。合同订立后，***依约履行合同义务。至2018年2月2日，***确认***（漳州）医药有限公司2#、3#车间、***泥水分项结算如下：1、***3,094.9×184.5=571,009元；2、厂房8,686.2×90.5×2幢=1,572,166元；3、屋面砖3,916×38=148,808元；4、卫生间增加厂房：贴砖1,202×38=45,676元，砌砖119.44×230=27,471元，粉刷1,352.48×16=21,639元，***：砌砖9.44×230=2,171元，粉刷104.96×16=1,679元；5、水箱42.3×38=1,607元；6、水沟473×70=33,110元；7、-0.6米以下厂房：砌砖35.856×230=8,246元，粉刷298.4×16=6,375元，***：砌砖10.654×230=2,450元，粉刷118.32×16=1,893元；8、水电补线管20,000元；9、宿舍内阳台砖1,019.76×33=33,652.08元；10、屋面栏板95.4×250=23,850元；11、支付临时设施费用（前期）16,000元；12、蜂窝麻面三幢10,000元，铝合金塞缝及更改8,000元，窗台钢筋、打爆4,000元。扣除：1、安全帽未归还2,500元；2、没有戴安全帽4,000元；3、材料浪费12,000元；4、返工材料2,000元。合计：2,559,774元－20,500元=2,539,274元，共计2,539,000元，扣除预支350,000元，余2,189,274元（详见《工程费结算单》）。***至今仅支付187万元工程款，尚欠669,274元工程款未予支付。诉讼中，鉴于案涉工程已经司法鉴定，现根据鉴定意见（厂房工程价款为建筑面积8,686平方米×90元×2幢=1,563,480元，***工程价款为建筑面积3,094平方米×184元=569,296元，增加项目的工程款：104,196.6元，减少厂房、***地面找平：20,467.3平方米×13元=266,074.9元，减少***室内贴砖：1,716.8平方米×38元=65,238.4元，故本案实际工程款为2,132,776＋104,196.6-266,074.9-65,238.4=1,905,659.3元，已支付工程款1,870,000元，***尚欠的工程款为35,659.3元），故将原反诉请求第一项变更为判令***支付尚欠工程款35,659.3元及利息。为此，特提起反诉。 ***反诉辩称，***与***签订《泥水劳务管理承包协议书》、《泥水劳务承包编制说明》、《补充协议》，由***承揽***（漳州）医药有限公司2#、3#及***的泥水作业分项工程，双方对于泥水作业的项目在《泥水劳务承包编制说明》进行约定，***承揽的泥水项目为①砖墙；②内墙粉刷；③外墙粉刷、贴砖；④楼面找平；⑤屋面找平、铺砖；⑥卫生间、电梯间铺砖、贴砖。2017年10月16日，2#车间验收合格；2017年10月26日，3#车间验收合格；2017年12月27日，***验收合格。工程全部竣工验收后，***与***为了业主审核需要，于2018年2月2日签订了虚假的《工程量结算单》，为了防止***以虚假的《工程结算单》作为双方对工程量的结算依据，***与***于是又补签了《协议书》，确认《工程结算单》不是双方真实结算结果，《工程结算单》不能作为双方的结算依据，双方应根据合同按实结算。***明知《工程结算单》系虚假的结算单，又以虚假的结算单向人民法院提起反诉，该行为明显违背诚信诉讼原则。因此，***以双方虚假的结算单提起反诉明显无任何的事实和法律依据，应依法予以驳回。本案原被告之间的分包合同所涉及的工程，双方以协议约定按实结算，根据鉴定机构鉴定意见，***实际完成的工程造价是1,555,193.6元。所以***主张完成的工程造价没有事实依据和法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（附当事人提交的证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 双方没有争议的事实为：2015年2月15日，***公司（发包人、甲方）与**公司（承包人、乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定**公司承建***公司2#、3#车间、***，资金来源为业主自筹，工程承包范围为包工包料，签约合同价为2,200万元等。***挂靠**公司实际施工。 2016年10月7日，***（甲方、发包人）与***（乙方、承包人）签订一份《泥水劳务管理承包协议书》及《泥水劳务承包编制说明》，《泥水劳务管理承包协议书》第6条约定：承包单位：①厂房（车间）：按楼地面平方单价计取，每平方75.5元；②***：按楼地面平方单价计取，每平方169.5元。第11条约定：甲方甩项的调整单价：砌砖（各种规格）210元/m³，内墙粉刷14元/㎡，外墙粉刷25元/㎡，外墙贴砖30元/㎡，楼面找平11元/㎡，楼面铺砖32元/㎡，屋面找平铺砖45元/㎡。《泥水劳务承包编制说明》对于工程量及分项单价以表格方式作出约定，厂房工程量及单价合计786,044元；***工程量及单价合计571,036元。2017年10月1日，***与***签订《补充协议》，协议约定：1、同意结算单价按原合同第10条款规定，给予每平方补贴15元。即车间75.5元上调为90元，***169.5元上调为184元。增加或减少项目验收后根据原合同结算。2、增加室外排水沟，单价每米70元，工程量按实计算。 施工过程中，讼涉工程进行部分变更。 2017年12月27日，讼涉工程所在***公司2#车间、3#车间、***均经工程质量竣工验收合格。 ***共计向***支付工程款187万元。 ***出示一份《工程量结算单》，内容载明：“***公司2#、3#车间、***泥水分项结算如下：……共计2,539,000元，扣除预支350,000元，余2,189,274元。”***作为核对人签名，日期为2018年2月2日。同日，***（甲方）与***（乙方）签订一份《协议书》，内容载明：“关于***公司泥水‘工程量结算单’日期：‘2018年02月02日’、金额‘2,189,274元’是由于业主审核需要所做，不是真实的结算结果，双方真实的工程量结算结果另行核对，根据双方合同按实结算。如业主拨付款项超出实际结算金额，乙方应足额返还甲方。” 对有争议的证据和事实，本院分析认定如下： 本案***施工的泥水作业分项工程造价是多少？ ***起诉的工程造价与***辩称的工程造价金额不相同，诉讼中，***申请对实际工程量的工程造价进行鉴定。本院委托万和工程项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2021年10月10日出具（2021）万和鉴字第10号《“***（漳州）医药有限公司2#、3#车间、***”泥水作业分项工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为工程鉴定造价1,450,997元。针对该鉴定意见，***无异议；***申请补充鉴定或重新鉴定。万和工程项目管理有限公司于2022年1月18日出具《回复函》，函件中第一、14条中回复“经复核，3#车间屋面水箱外侧贴砖，《工程造价鉴定意见书》未计入，同意增加外墙贴砖32.11㎡＊60元=1,926.6元。”本院在庭审中针对《回复函》的内容，对***与***双方无异议的项目进行确认，并就无异议项目的工程量及造价委托补充鉴定。2022年3月2日，该公司出具（2022）万和鉴字第03号《“***（漳州）医药有限公司2#、3#车间、***”泥水作业分项工程（补充事项）造价鉴定意见书》，鉴定结果为工程鉴定造价102,270元。两份鉴定意见书及《回复函》鉴定的工程造价合计1,555,193.6元（1,450,997＋1,926.6＋102,270）。 ***主张本案工程造价应为：厂房工程造价为建筑面积8,686平方米×90元×2幢=1,563,480元，***工程造价为建筑面积3,094平方米×184元=569,296元，增加项目的工程造价为104,196.6元，减少厂房、***地面找平为20,467.3平方米×13元=266,074.9元，减少***室内贴砖为1,716.8平方米×38元=65,238.4元，故本案实际工程造价为1,563,480＋569,296＋104,196.6-266,074.9-65,238.4=1,905,659.3元。鉴定意见中只有增加及减少项目的工程造价鉴定可以作为依据予以认可，其余工程造价应按建筑蓝图及***提供给施工方的建筑图纸中的面积计算。***已支付工程款1,870,000元，尚欠的工程款为35,659.3元。本院认为，因两份鉴定意见书中的工程量是鉴定机构按施工图及现场情况进行计算得出，符合***与***在2018年2月2日所签订《协议书》中“关于***公司泥水‘工程量结算单’……是由于业主审核需要所做，不是真实的结算结果，双方真实的工程量结算结果另行核对，根据双方合同按实结算”的约定，亦符合客观事实，故***所主张的工程造价，依据不足，本院不予采纳。 综上，本院确认本案讼涉工程造价为1,555,193.6元。 本院认为，本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”规定，**公司向***公司承建***公司2#、3#车间、***后，由***挂靠实际施工，***又将泥水分项工程交由***施工，因***、***均无施工资质，则***与***之间的分包合同无效。因***公司2#、3#车间、***均已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”规定，则***应向***支付工程款。本案泥水分项工程造价经鉴定为1,555,193.6元，***已向***支付工程款187万元，超出部分314,806.4元（1,870,000-1,555,193.6）***应予返还。因此，***要求***返还工程款314,806.4元及自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算的利息的请求，有理有据，本院予以支持。***反诉请求***支付尚欠工程款35,659.3元及利息，与事实不符，本院不予支持。**公司、***公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条规定，判决如下： 一、***应于本判决生效之日起10日内返还***工程款314,806.4元及利息（以314,806.4元为基数，自2021年5月12日起至实际支付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回***的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费6,022元，反诉受理费346元，由***负担；鉴定费33,595元，由***负担5,000元，***负担28,595元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年四月十二日 书　记　员　　林　欣 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百四十六条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。