河南祥云植保股份有限公司、开封祥符市政工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省开封市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫02民终242号

上诉人（原审被告）：河南祥云植保股份有限公司，住所地：开封市经济开发区，法定代表人***，任公司董事长。

委托诉讼代理人***，男，汉族，1966年1月21日出生，住开封市禹王台区，系公司职工。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人***，男，汉族，1970年12月19日出生，住开封市金明区，系公司职工。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：开封祥符市政工程有限公司，住所地，开封市祥符区。法定代表人***，任公司经理。

委托诉讼代理人***，男，汉族，1974年1月8日出生，住河南省开封市祥符区，系公司职工。代理权限为特别授权。

上诉人河南祥云植保股份有限公司（以下简称祥云植保公司）因与被上诉人开封祥符市政工程有限公司（以下简称市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省开封市祥符区人民法院（2017）豫0212民初2101号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人祥云植保公司委托诉讼代理人***、季智超，被上诉人市政工程公司委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

祥云植保公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。1.本案属于建设工程施工合同案件，标的大，当事人分歧大，案情错综复杂，而一审适用简易程序审理，有违常规和法律规定。2.本案一审立案日期为2017年8月14日，祥云植保公司收到判决时间为2017年11月15日，且剥夺了祥云植保公司对工程申请鉴定的权利，审判程序违法。二、一审判决认定事实有误。该案起因首先是市政工程公司违约在先，其应承担违约责任。该工程双方约定90天完成，而时至今日，市政工程公司都没有向祥云植保公司正式交工。按照合同约定进行正式验收和交付使用。因市政工程公司施工的工程路面混凝土下面没有垫层等存在严重质量问题，给祥云植保公司的办公和生产带来很大损失和影响。祥云植保公司在一审时强烈要求，愿意出鉴定费对部分工程质量进行鉴定，但一审法院以种种借口剥夺了祥云植保公司申请鉴定的权利，致使案件认定事实有误而出现错判。

市政工程公司辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2.祥云植保公司未经验收，擅自投入使用，应视为交付，当时法定代表人***认可。3.合同约定有价款，应按合同履行，且祥云植保公司一直按合同陆续向市政工程公司支付工程款。4.祥云植保公司在市政工程公司起诉后要求对工程量进行评估，于法无据，不应支持。

市政工程公司向一审法院起诉请求：判令祥云植保公司支付工程款1870260元及利息。利息自验收之日按同期中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日。

一审法院认定事实：2013年11月18日市政工程公司与祥云植保公司（原河南田秀才植保股份有限公司）签订建设工程施工合同一份，工程名称为：河南田秀才植保股份有限公司道路与雨水工程，工程内容为：祥云植保公司厂区内地下管网及路面。合同约定价款为暂定4000000元，工期为90天，开工日期为2013年12月4日。合同签订后，市政工程公司进行了施工，工程竣工后，祥云植保公司未进行竣工验收投入全部进行使用。合同履行过程中增加了厂区施工土方及垃圾清理工程，工程价款为30260元。祥云植保公司分批向市政工程公司支付工程款2260000元。另查明，2013年11月18日双方签订建设工程施工合同时，祥云植保公司单位名称为河南田秀才植保股份有限公司，法定代表人为***；2014年12月29日法定代表人由***变更为ＸＸ印，后其法定代表人由ＸＸ印变更为***。上述事实有当事人的陈述以及双方提供的相关证据相互印证。

一审法院认为，市政工程公司与祥云植保公司之间存在建设工程施工合同关系。市政工程公司施工后，祥云植保公司未进行竣工验收擅自使用事实存在。祥云植保公司在工程未经竣工验收的情况下擅自使用后，又以使用市政工程公司施工部分质量不符合约定为由提出抗辩，其抗辩理由不符合法律规定，对其抗辩请求不予支持。关于市政工程公司施工工程价格问题，2013年11月18日双方签订的建设工程施工合同中约定暂定4000000元，后双方在工程竣工后至今未决算，双方当事人又均未提出施工工程内容、图纸、工程量有所变更，可以视为双方对工程价格做出约定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。故可以认定市政工程公司为祥云植保公司施工的道路与雨水工程的工程价款为4000000元。关于双方在履行施工合同过程中增加了厂区施工土方及垃圾清理工程，祥云植保公司虽未加盖公章，但有监理方对市政工程公司施工内容、工程量以及价款签字确认，一审法院予以认可，该增加部分的价款为30260元。故市政工程公司施工工程总价款为4030260元，祥云植保公司已支付工程款2260000元，尚欠1770260元未付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中双方当事人对工程款利息的计算标准、应付工程款时间约定不明，工程价款也未决算，建设工程虽未竣工验收，但祥云植保公司全部进行使用，可视为实际交付，市政工程公司未能提供证据证明其实际交付的具体时间。利息可从市政工程公司向一审法院起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。综上所述对市政工程公司要求祥云植保公司支付工程款1870260元的诉讼请求，支持1770260元。市政工程公司要求祥云植保公司自验收之日按同期中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日，其主张利息计算可自市政工程公司向本院起诉之日起按同期中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付款之日。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条的规定，判决：一、河南祥云植保股份有限公司于判决书生效后5日内支付开封祥符市政工程有限公司工程款1770260元；按同期中国人民银行同期同类贷款利率支付自开封祥符市政工程有限公司向一审法院起诉之日至实际付款之日的利息。二、驳回开封祥符市政工程公司的其他诉讼请求。如债务人未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10816元，保全费5000元，共计15816元，由开封祥符市政工程公司承担1000元、河南祥云植保股份有限公司承担14816元，由河南祥云植保股份有限公司承担的部分自判决书生效之日起7日内向一审法院交纳。

本院二审期间，双方当事人协商同意由本院委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，尔后径行判决。经本院委托河南建达工程管理有限公司对涉案工程进行鉴定，鉴定机构作出了鉴定意见，市政工程公司施工的全部工程造价为3073157.79元，其中包含8张工程签证单30939.62元。对一审认定的其他事实本院予以确认。

本院认为，市政工程公司施工后，祥云植保公司在工程未经竣工验收的情况下擅自使用，又抗辩市政工程公司施工部分质量不符合约定如路面下面垫层问题，因未提供充分证据，本院不予采信。市政工程公司与祥云植保公司之间的工程价款，合同约定工程价款暂定400万，采用2008定额，计实结算价方式确定。根据双方协商由本院委托对工程造价委托评估鉴定，经河南建达工程管理有限公司对涉案工程进行鉴定，全部工程造价为3073157.79元，对此鉴定意见本院予以采纳。祥云植保公司已支付工程款2260000元，尚欠813157.79元未付。故对市政工程公司要求祥云植保公司支付工程款1870260元的诉讼请求，支持813157.79元。本案双方当事人对工程款利息的计算标准、应付工程款时间约定不明，工程价款也未决算，祥云植保公司在建设工程未竣工验收的情况下全部进行使用，可视为实际交付，市政工程公司未能提供证据证明其实际交付的具体时间。根据合同法规定，利息可从市政工程公司向一审法院起诉之日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算。

综上所述，祥云植保公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省开封市祥符区人民法院（2017）豫0212民初2101号民事判决；

二、河南祥云植保股份有限公司于判决书生效后5日内支付开封祥符市政工程有限公司工程款813157.79元及利息（自开封祥符市政工程有限公司向一审法院起诉之日起至本判决确定的付款之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。

三、驳回开封祥符市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如债务人未按判决书确定的期限履行给付金钱义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

一审案件受理费10816元，由河南祥云植保股份有限公司负担4703元，开封祥符市政公司负担6113元；保全费5000元、鉴定费由河南祥云植保股份有限公司负担；二审案件受理费20732元，由河南祥云植保股份有限公司负担9014元，开封祥符市政公司负担11718元。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年七月十二日

书记员**