云南三创安防工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）昆民二终字第1303号

上诉人（一审被告）云南三创安防工程有限公司。

住所地：云南省昆明市五华区虹山东路***号景秀庄园*幢*单元***号。

法定代表人于峰，系该公司总经理。

委托代理人曹勇，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（一审原告）***，男，1988年5月21日生，彝族，云南省牟定县人，住昆明市。

委托代理人张晓丽，云南颐高律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南三创安防工程有限公司因与被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年10月14日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案经报请批准延长审理期限，现已审理终结。

一审法院经审理确认的本案事实是：被告于2009年12月29日登记成立，企业类型为自然人出资有限责任公司（私营）。2014年10月被告承揽了屏边苗族自治县看守所的AB门改造安装工程，***于2014年10月16日至2014年10月20日完成该工程的安装、验收交接和培训等相关工作；2014年12月被告承揽普洱市看守所的数字相片采集系统合同工程，***于2014年12月2日至2014年12月4日完成该工程的安装、验收交接和培训等相关工作。后原告申请劳动仲裁，昆明市五华区劳动人事争议仲裁院作出（2015）五劳人仲字第107号仲裁裁决书后原告不服遂向起诉，请求判令：一、被告向原告支付因未签订劳动合同应支付十一个月的双倍工资44000元及解除劳动关系的经济补偿金4000元，合计48000元；二、被告为原告补缴2014年2月至2015年2月的保险；三、诉讼费由被告承担。

一审法院认为：本案争议的焦点是原、被告是否存在劳动关系。被告的经营范围为安全技术防范工程、金属门窗工程、通信工程、建筑智能化工程的设计及施工等。审理中被告对屏边苗族自治县看守所的AB门改造安装工程及普洱市看守所的数字相片采集系统合同工程是其承揽工程的事实不持异议，工程属于被告核定的经营范围内。看守所已出具证明载明上述两个工程均由原告具体实施完成。对于被告上述两工程的劳务已经承包给陆海波个人的辩解，结合被告在庭审中认可其法定代表人于峰与陆海波系夫妻关系，一审法院结合被告公司的企业类型以及于峰与陆海波的特殊身份关系，对被告提交的劳务承揽协议书不予采信并根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，确定原告与被告存在劳动关系。对于劳动关系存续的期间，结合原告提交的其与被告的法定代表人于峰的短信聊天记录的时间以及原告具体实施看守所工程的时间，一审法院对原告主张与被告2014年2月26日至2015年2月期间存在劳动关系予以采信。结合原告的请求来分析：1、双倍工资。因双方劳动关系存续期间，被告未与原告订立书面劳动合同，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，在2014年3月26日至2015年2月25日期间被告应向原告每月支付二倍的工资。对于原告该期间的工资，因双方未订立书面劳动合同，原告亦未举证证明双方明确约定过月工资为4000元，且原告提交的工资情况表中也载明原告的月工资仅为3500元，故对原告认为月工资为4000元的主张一审法院不予采信。劳动者的工资发放凭证应由用人单位保管，因被告对原告的工资发放情况未予举证，故一审法院采信原告提交的工资情况表中载明的数额及原告的陈述，确定原告2014年的月工资为3500元，2015年的月工资为3000元。又因劳动关系存续期间原告的正常工资已经领取，则被告应当向原告支付的二倍工资的差额为3500÷21.75×6＋3500×9＋3000＋3000÷21.75×18≈37948.28元。2、经济补偿金。本案虽系原告主动离职，但因双方劳动关系存续期间，被告未为原告缴纳社会保险，故根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，被告仍需按照原告的工作年限及离职前一年的月平均工资向原告支付经济补偿金为（3500×10＋3000×2）÷12×1≈3416.67元。3、补缴社会保险。对于社会保险，因劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，双方形成的法律关系中体现的不是平等主体之间的争议，原告的该请求不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故在本案中不予处理。据此，一审法院依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决：“一、由被告云南三创安防工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币37948.28元；二、由被告云南三创安防工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***解除劳动关系的经济补偿金人民币3416.67元；三、驳回原告***的其他诉讼请求。”

一审判决宣判后，云南三创安防工程有限公司不服，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付二倍工资差额人民币37948.28元和经济补偿金人民币3416.67元。其上诉的主要事实及理由为：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、上诉人招聘员工时严格按照规定登记在册并严格考勤制度，未遭遇到任何员工的诉讼。因上诉人业务特殊，绝大部分承揽的安装业务均是对外再进行承揽，并与相应承揽人签订《劳务承揽协议书》。本案中所涉的两个工程，上诉人承揽后便将工程安装部分承揽给案外人陆海波，双方签订劳务承揽协议后，陆海波自行找了被上诉人进行该两工程的安装工作，在工程完成并经验收合格后，上诉人将承揽协议约定的款项支付给了陆海波，上诉人并未向被上诉人支付过任何费用，双方之间不存在劳动关系。二、上诉人与被上诉人之间没有事实劳动关系，上诉人亦未给被上诉人发放过所谓的工资，被上诉人提交的银行流水打款人是本案两个工程的承揽人陆海波，陆海波并非上诉人员工，其行为不是上诉人的行为，不能仅因为被上诉人为承揽人做上诉人的工程，就认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。三、一审法院采信证据存在相互矛盾。具体为：1.双方是否存在发放工资、工作时间起止点的认定不清。2.承揽人陆海波与上诉人关系认定错误。3.认定被上诉人一审提交的证据七为上诉人的法定代表人向被上诉人的打款错误，该交易虽客观存在，但交易对象是陆海波与被上诉人，一审法院却以此错误认定上诉人向被上诉人支付过劳动报酬。综上，请二审法院依法予以改判。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

双方当事人对一审判决认定的法律事实均无异议，本院予以确认。

归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：双方之间是否存在劳动关系？如是，上诉人是否应向被上诉人支付二倍工资差额及经济补偿金？

本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人主张与被上诉人之间不存在劳动关系，由被上诉人具体实施安装、验收交接和培训的屏边苗族自治县看守所的AB门改造安装工程及普洱市看守所的公安监管场所数字相片采集系统工程，均已承包给案外人陆海波，被上诉人系陆海波雇佣的人员，相关费用亦由陆海波支付给被上诉人。对此，被上诉人不予认可。本院认为，上诉人主张被上诉人是陆海波雇佣的人员，但并未提交证据予以证实，且上诉人与案外人陆海波签订的《承揽协议书》以及陆海波支付被上诉人报酬的情况，因上诉人公司的企业类型以及上诉人法定代表人于峰与陆海波系夫妻，与本案存在利害关系，上诉人与陆海波签订的《承揽协议书》、由陆海波银行账户向被上诉人账户转账支付的钱款，不足以证实上诉人提出的其与被上诉人之间不存在劳动关系的主张。而结合上诉人认可的该公司法定代表人于峰与被上诉人的短信记录，该短信记录中于峰对被上诉人的工作内容进行了安排，被上诉人亦将工作情况向于峰进行了汇报，可证实上诉人对被上诉人进行了劳动管理，故一审法院确认双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。

关于劳动关系存续期间、月工资的认定问题，本院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被上诉人主张劳动关系的存续期间为2014年2月26日至2015年2月18日，月工资为4000元。上诉人对此虽不予认可，但并未提交证据反驳，且该证据属于用人单位掌握管理，用人单位不提供的，应承担不利后果。结合于峰与被上诉人短信记录的最早发生时间以及被上诉人具体实施本案所涉两个工程的时间，本院确认双方之间的劳动关系存续期间为2014年2月26日至2015年2月18日。根据被上诉人一审中提交的2014年工资情况表中显示，其2014年3月份的工资为2500元，并非一审判决认定的3500元，故本院对一审判决认定的被上诉人2014年3月份的工资数额予以改判，其余月份的工资数额予以维持。

关于二倍工资差额问题，双方劳动关系存续期间，因上诉人未与被上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条的规定，上诉人应自用工之日起满一个月的次日即2014年3月27日起，支付被上诉人二倍工资差额至2015年2月18日，具体金额为36637.93元（2500元÷21.75天×3天+3500元×9个月+3000元+3000元÷21.75天×13天≈36637.93元）。一审判决对上诉人应支付被上诉人的二倍工资差额的期间、金额处理不当，本院予以纠正。

关于经济补偿金问题，因上诉人未为被上诉人购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定，上诉人应向被上诉人支付经济补偿金，一审判决经济补偿金的计算方式、金额正确，本院对此予以维持。

综上，一审判决认定事实清楚，但关于双方劳动关系的存续期间、上诉人应向被上诉人支付的二倍工资差额期间及金额处理不当，本院对此予以纠正；上诉人的上诉请求及理由成立部分，本院予以支持，其余部分，本院予以驳回。据此，本院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条之规定，判决如下：

一、维持昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第336号民事判决第二项，即：“二、由被告云南三创安防工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***解除劳动关系的经济补偿金人民币3416.67元”；

二、撤销昆明市五华区人民法院（2015）五法民一初字第336号民事判决第一项、第三项，即：“一、由被告云南三创安防工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告***未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币37948.28元；三、驳回原告***的其他诉讼请求”；

三、由云南三创安防工程有限公司于本判决生效后十日内支付***未订立书面劳动合同的二倍工资差额人民币36637.93元；

四、驳回云南三创安防工程有限公司的其他上诉请求；

五、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费免予收取，二审案件受理费人民币10元，由上诉人云南三创安防工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有履行义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前面规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，如果被执行人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息；未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

审　判　长　　饶丽佳

代理审判员　　秦　伟

代理审判员　　龙　燕

二〇一六年三月十八日

书　记　员　　龚有朝