广西海之韵节能科技有限公司、广东昭信节能科技有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）粤06民终748号

上诉人（原审被告、反诉原告）：广西海之韵节能科技有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市七星区。

法定代表人：张铁鹰，总经理。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：广东昭信节能科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：李澍，总经理。

委托诉讼代理人：李跃，广东新法擎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋杨文，广东新法擎律师事务所律师。

原审被告：南宁市红十字会医院，住所地广西壮族自治区南宁市。

上诉人广西海之韵节能科技有限公司（以下简称海之韵公司）因与被上诉人广东昭信节能科技有限公司（以下简称昭信公司）及原审被告南宁市红十字会医院承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初11809号民事判决，向本院提起上诉。本案经法院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

昭信公司向一审法院起诉请求：1.解除昭信公司与海之韵公司签订的《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》、《共管账户协议书》；2.解除海之韵公司与南宁红十字会医院签订的《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理节能服务合同》，收回投入的设备及设施（详见改造项目清单），并终止提供节能服务；3.海之韵公司、南宁红十字会医院退回昭信公司投资款1858657.69元，支付节能分享款1543020.20元及暂计至2017年7月份违约金271108.26元（以每月节能分享款为本金，按月计算违约金，并从2017年8月份起按应付款每日万分之五计算违约金至实际清偿日止）；4.本案诉讼费由海之韵公司、南宁红十字会医院承担。

海之韵公司向一审法院反诉请求：1.昭信公司按照双方2013年11月4日签订的《战略合作协议》及2015年2月12日签订的《南宁市红字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》的约定继续履行昭信公司的责任和义务；2.昭信公司支付海之韵公司垫付的南宁市红十字会医院项目的运营管理费用、管理人员工资、南宁市租房房租共140018元；3.昭信公司赔偿损失447988元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；4.驳回昭信公司在本诉的诉请；5.昭信公司承担本诉及反诉产生的一切诉讼费用。

一审法院查明：2013年11月4日，昭信公司与海之韵公司签订《战略合作协议》，协议第三（二）昭信公司责任：双方共同负责合同能源管理项目运营管理工作。1.根据海之韵公司的节能方案、合同框架落实与用能单位合同签订，合同签订后需在海之韵公司备份备案，便于海之韵公司管理；2.负责组建管理服务团队及工程施工队伍，服务于用能单位；3.负责监督、督促合作用能单位方的付款进程，并及时与海之韵公司沟通；4.维护海之韵公司形象。5.负责项目资金落实（按双方确认的节能方案预算资金及进度及时到位）。

2015年2月5日，广西某招投标公司受南宁红十字会医院的委托，就整体式分享型合同能源管理服务采购采用竞争性谈判方式进行采购，海之韵公司中标为成交供应商。

2015年2月10日，海之韵公司出具《项目节能分析表》。

昭信公司与海之韵公司共同签署《项目利润预算表（项目总利润预算）》。

2015年2月10日，海之韵公司制作《广西南宁市红十字会医院项目首次投资用款计划》，注明数量、单价、金额、预计用款时间，项目总投入预计2026897元，工程完成时间2015年5月31日全部完成。同日，制作《广西南宁市红十字医院二次投资项目》记载：二次投入项目总投入预计580000元。

2015年2月12日，昭信公司与海之韵公司签订《整体式分享型合同能源管理项目协议书》（以下简称《项目协议书》），主要约定：海之韵公司负责该项目前期的评估、评审、现场考察、数据核对确认、项目方案设计、设备采购、施工、设备验收、技术管理等工作，确保所有数据的可行性、可靠性、真实性。昭信公司提供该项目所需的资金投入（约203万元），并按照海之韵公司提供的资金需求计划（经昭信公司认可的）及时到位。昭信公司投入的项目资金从海之韵公司收取业主的该项目收益中回收，并取得利润。双方按《项目利润预算表》确认的预算项目计算的利润总额（612万元）各占50%的比率分享项目利润，即各分享306万元。海之韵公司承诺在昭信公司资金按时到位的前提下，海之韵公司承诺从2015年6月1日起保证昭信公司投入资金（含利息，利息率按照年10%计算）回收期为32个月，若不能在32个月回收的，则昭信公司优先收取该项目的全部节能收益，直至收回全部投入资金及利息后再分配双方应分享项目利润。海之韵公司承诺保证按《项目利润预算表（项目总利润预算）》计算的利润总额，昭信公司应分得的项目利润306万元，在昭信公司资金按时、足额到位的情况下，若项目实际利润总额不能达到612万元而使昭信公司利润得不到保证的，则首先保证昭信公司分享利润306万元。

昭信公司与海之韵公司签署《项目收入预算表》。

2015年3月8日，昭信公司与海之韵公司共同签署《共管账户协议书》约定：双方共同开立共管账户。所有相关收入必须转入共管账户，双方合作的该项目的相关支出全部通过共管账户办理：为便于操作，与该项目相关的支出原则上通过网上银行办理。《共管账户协议书》另有附件《付款通知书》、《项目运营费用确认表》等。

2015年4月1日，南宁红十字会医院与海之韵公司共同签订《整体式分享型合同能源管理节能服务合同》（以下简称《节能服务合同》），约定：节能公司负责节能改造和节能云因管理的所有费用，在合同期内，节能公司从节能分享效益中收回投资成本和获取利润。如节能改造和节能管理没有产生足够的节能量而造成节能公司投资成本无法收回，风险由节能公司承担，南宁红十字会医院以实际发生的节能量按合同约定的分享比例分享节能效益。本项目建设期贯穿整个合同期，第一建设期12个月，自2015年5月1日至2016年4月30日，本项目的节能效益分享期自2015年5月1日始自2025年4月30日。

2015年5月至2020年4月分享比例为南宁市红十字会20%，海之韵公司70%。海之韵公司作为节能技术措施提供方应保证整体项目节能效益，所以在南宁红十字会医院积极配合，使海之韵公司的节能措施能按时实施到位的前提下，第一建设期完成后至2016年5月若人均能耗下降量达不到7.5%（以2014年人均能耗基准为参照），则南宁红十字会医院按7.5%的节能量及合同约定的分享比例先提取节能效益后，在合同规定的时间内将剩余的节能效益转入海之韵公司指定的公司账户。2016年5月至合同结束若每年的人均能耗下降量达不到15%（以2014年人均能耗量基准为参照），则南宁红十字会医院按15%的节能量及合同约定的分享比例先提取节能收益后，在合同规定的时间内将剩余的节能效益转入海之韵公司指定账户，若节能量不足合同约定的南宁红十字会医院分享额，不足部分由海之韵公司补足。双方应及时对项目节能量进行确认，并填制和签发节能量确认单。每月初5个工作日内南宁红十字会医院向海之韵公司提供上个月准确的病床日及门诊人数，在相应的节能量确认后，海之韵公司应根据确认的节能量核算节能费减除南宁红十字会医院应得部分，向南宁红十字会医院发出书面的付款请求，南宁红十字会医院收到上述付款请求后的15个工作日内将海之韵公司分享的节能款项支付给海之韵公司，逾期，南宁红十字会医院按应付款总额0.05%的比率向海之韵公司支付滞纳金。每月初5个工作日内南宁红十字会医院向海之韵公司提供上月准确的病床日及门诊人数并保证其真实性和及时性。在本合同到期并且南宁红十字会医院付清本合同项下全部款项之前，本项目项下的所有由海之韵公司采购并安装的设备、设施和仪器等财产的所有权属于南宁红十字会医院。如南宁红十字会医院未按照本合同的规定的时间及时向海之韵公司支付节能分享款项，则应按照应付款项每日万分之五的比率向海之韵公司支付滞纳金。南宁红十字会医院逾期3个月未支付海之韵公司节能分享款项及未履行主要义务，则海之韵公司有权解除合同。当南宁红十字会医院迟延履行付款义务达90日时，海之韵公司有权书面通知南宁红十字会医院后解除本合同。

2015年11月13日《验收单》，南宁红十字会医院与海之韵公司记载：海之韵公司按照合同要求，已完成第一期所有节能建设。开工时间2015年4月，第一期竣工时间2015年11月，建设单位意见栏记载：2015年11月提前半年完成了第一建设期所有的节能改造项目，在优质保证工作条件和工作环境的前提下，节能率、节能改造技术和质量均达到设计要求。单位意见处有南宁红十字会医院盖章。

另，昭信公司于2015年4月8日至2016年11月2日陆续向户名为海之韵公司账户转入金额合计为159万元。

2017年5月3日，昭信公司向南宁红十字会医院发出律师函，记载“贵司于2015年11月13日验收后，截至本意见书出具之日未向广西海之韵节能科技有限公司支付节能分享款……广西海之韵节能科技有限公司有权要求贵公司尽快支付节能分享款并承担相应的违约责任……”同日，通过EMS邮寄邮单号为1015339441824，收件人为南宁红十字会医院。

2017年5月16日，南宁红十字会医院与海之韵公司签订《2015年5月至2016年4月节能效益结算书》，第二项节能量核算记载：2015年5月我公司在贵医院进行一系列的节能技术改造，通过能源计量，中央空调能耗占医院总能耗的50%左右，由于贵院一直无法安装合同约定对中央空调进行规范化使用，中央空调没有节能效果，甚至使耗能不断上升，导致2015年5月至2016年4月期间节能量无法达到预期效果。另外，在此期间通过我公司的管理及每天的用水观察，发现医院有地下管网漏水现象，也多次上报医院，但医院一直没有进行维修，导致自来水流失。因此，在结算2015年5月至2016年4月节能量时只对有产生节能量的月份进行结算。合同约定公共用水量、公共用电量不包含医院的食堂及独立核算单位、外来单位、商业网点、非预算内项目及其他应回收水电费项目等水电用量。在此次结算中，由于贵院暂时无法提供以上点位的水电用量，待双方核定清楚后再对合同水电基数进行调整。经南宁红十字会医院与海之韵公司确认，节能公司在上述期间应得的节电和节水效益合计137323.89元。南宁红十字会医院于2017年5月20日前将2015年5月至2016年4月海之韵公司应得节能效益转入海之韵公司账户。

2017年5月17日，南宁红十字会医院向户名为海之韵公司账户，转入金额137323.89元。

2017年8月22日，南宁红十字会医院向海之韵公司发出《关于催促结算后续节能效益的函》记载：目前节能效益已结算至2016年4月。但此后的效益结算，由于贵公司一直未按照合同约定每月提供上月节能数据依据和书面节能量确认申请，以致我院无法落实。为及时确认、核算、支付应分享节能效益，请贵公司尽快提供2016年5月至2017年5月的节能相关数据予我院。另，如贵公司不能按月提交有关效益核算依据，有意按季度或年度进行结算的，建议与我院签订有关补充协议。

2017年8月7日，昭信公司提起本案诉讼。

一审法院认为：昭信公司与海之韵公司签订的《项目协议书》、《共管账户协议书》为当事人的真实意思表示，没有违反法律规定，合法有效。因昭信公司并非《节能服务合同》的签订方，昭信公司主张解除《节能服务合同》，没有法律依据，法院不予支持。昭信公司作为与海之韵公司的签约方，相关的权利应向合同相对方海之韵公司主张，昭信公司请求收回投入于南宁红十字会医院的设备及设施，亦未有合同依据，法院亦不予支持。

关于昭信公司与海之韵公司对于上述《项目协议书》、《共管账户协议书》是解约或是继续履行的问题，双方均各执一词。昭信公司以海之韵公司违约主张解约，由海之韵公司退还投资款；海之韵公司则反诉继续履行合约，由昭信公司赔偿损失。其中，昭信公司主张海之韵公司违约的理由为海之韵公司一直未支付项目利益分成；海之韵公司反诉主张昭信公司违约的理由为昭信公司没有组建管理团队及工程施工队伍服务于用人单位、落实管理制度及措施；没有监督、督促合作用能单位的付款进程；没有按用款计划投入资金；没有向海之韵公司提供办公室和工作人员住宿。对于哪一方违约，法院分析如下：

《节能服务合同》约定，每月初5个工作日内南宁红十字会医院向海之韵公司提供上个月准确的病床日及门诊人数，在相应的节能量确认后，海之韵公司应根据确认的节能量核算节能费减除南宁红十字会医院应得部分，向南宁红十字会医院发出书面的付款请求，南宁红十字会医院收到上述付款请求后的15个工作日内将海之韵公司分享的节能款项支付给海之韵公司，逾期，南宁红十字会医院按应付款总额0.05%的比率向海之韵公司支付滞纳金。因此，节能量的确认由海之韵公司承担有合同依据。而海之韵公司与昭信公司签订的合同中，并未将该项义务纳入昭信公司责任。尽管昭信公司与海之韵公司签订的《战略合作协议》有提及昭信公司与海之韵公司共同负责合同能源管理项目运营管理工作，包括组建管理服务团队及工程施工队伍，但《战略合作协议》签订时间早于双方签订的《项目协议书》，且仅是框架式约定，责任义务未作具体、可操作的规定，亦未设定不履行的后果，双方具体的权利义务最终需通过《项目协议书》落实，而《项目协议书》并未对昭信公司作该方面责任的具体规定，因此，海之韵公司以《战略合作协议》上的模糊介定而主张项目运营管理义务由昭信公司承担，法院不予采纳。此外，如前认证所述，海之韵公司主张的运营管理费用支出既未通过共管账户办理，亦未有昭信公司审核、批准，与双方《共管账户协议书》约定不符，法院无法支持。同理，海之韵公司所述的，监督、督促合作用能单位的付款进程、维护海之韵公司形象、提供办公室和工作人员住宿等，亦未在《战略合作协议》中作细致可操作的具体规定，因此，海之韵公司以《战略合作协议》的约定主张昭信公司违约，因《战略合作协议》可供具体执行的操作性不强，故海之韵公司的主张依据不充分，法院不以此确定昭信公司违约。

海之韵公司另主张昭信公司第一期项目未足额投资、第二期根本未投入，但海之韵公司已在验收单上确认昭信公司提前完成第一建设期节能改造项目，并增加了10个项目。尽管双方共管账户反映昭信公司的款项投入未达到双方此前的预算，但以前的预算计划仅是双方在项目实施前的预算，海之韵公司以预算金额主张昭信公司未足额投资，显然没有理据。第二期项目，昭信公司自认未进行投入，但提出原因在于海之韵公司违约不作利益分成致昭信公司不敢作二期投入。从《项目协议书》、《节能服务合同》及相关附件确可反映，从第一建设期始，项目的节能效益即能分享，且按月结算并支付。但本案中，海之韵公司并未举证海之韵公司有依约按月支付节能分享款予昭信公司。因此，根据《中华人民共和国合同法》六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，在昭信公司已完成第一期项目投资，而未取得分文约定的节能分享款时，昭信公司不履行第二期投资义务，属于行使合同中的先履行抗辩请求权，不能认定为违约。在海之韵公司未依约向昭信公司支付节能分享款或双方未达成新的补充协议完善原条款时，海之韵公司主张昭信公司违约，继续对第二期项目进行投资，法院不予采纳。

因本案为海之韵公司没有向昭信公司结算支付节能分享款而引起，昭信公司以此主张不再履行《项目协议书》，法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。《项目协议书》解除，海之韵公司应退还昭信公司第一期投资款159万元。昭信公司主张超出法院认定金额的投资，因与海之韵公司提供的银行流水不相符，昭信公司亦未进一步举证证实，法院不予采纳。红十字会医院非昭信公司协议相对方，昭信公司无权向红十字会医院主张退款。

《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，海之韵公司支付节能分享款是海之韵公司依《项目协议书》履行的结果，昭信公司起诉主张的节能分享款是以《项目协议书》全面履行为基础，而本案《项目协议书》未能全面履行，故昭信公司主张按预算所得的节能分享款作为《项目协议书》解除后昭信公司损失的赔偿不能得到支持。《项目协议书》解除而造成昭信公司的损失，法院参照海之韵公司现已取得的分享款，即本案能查明的南宁红十字会医院已付海之韵公司的137323.89元，按《项目协议书》约定的“各占50%的比率分享项目利润”，酌定海之韵公司应向昭信公司支付68661.95元（137323.89元×50%）。至于此后的节能分享款，因为海之韵公司尚未取得，故法院不作处理。另，按《项目协议书》约定，昭信公司的投资按照年10%计算利息，故法院酌定海之韵公司应赔偿昭信公司的损失为68661.95元及以昭信公司投资款159万元为本金从第一建设期节能改造项目峻工验收日即2015年11月13日起至实际清偿日止按10%计付的利息。

昭信公司与海之韵公司解约不必然导致海之韵公司、南宁红十字会医院医院间解约，南宁红十字会医院与海之韵公司间的权利义务由其两方解决。海之韵公司、南宁红十字会医院间的《节能服务合同》可由海之韵公司另觅合作伙伴继续履行。

综合上述，本案现有证据无法显示昭信公司违约，海之韵公司未支付节能分享款则构成违约，昭信公司主张解除《项目协议书》、《共管账户协议书》，法院予以支持；海之韵公司反诉主张昭信公司继续履行《战略合作协议》、《项目协议书》，并支付运营管理费用、管理人员工资、房租并赔偿损失，法院不予支持。

南宁红十字会医院经法院合法传唤，没有到庭参加诉讼，法院依法缺席审判。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第九十七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除昭信公司与海之韵公司签订的《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》、《共管账户协议书》；二、海之韵公司应于判决发生法律效力之日起十日内向昭信公司退回投资款1590000元；三、海之韵公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿昭信公司损失68661.95元及以昭信公司投资款1590000元为本金从2015年11月13日起至实际清偿日止按10%计付的利息；四、驳回昭信公司的其他诉讼请求；五、驳回海之韵公司的全部反诉请求。海之韵公司如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序结案减半收取18091.14元，由昭信公司负担6796.16元，海之韵公司负担11294.98元。案件反诉费4840元，由海之韵公司负担。

海之韵公司不服上述判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决；2.昭信公司按照双方2013年11月4日签订的《战略合作协议》及2015年2月12日签订的《南宁市红字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》的约定继续履行昭信公司的责任和义务；3.若昭信公司单方坚持终止合同，则由昭信公司依法承担违约责任；4.昭信公司支付海之韵公司垫付的南宁市红十字会医院项目的运营管理费用、管理人员工资、南宁市租房房租共140018元；5.昭信公司赔偿海之韵公司的损失447988元（暂计至起诉之日，后续损失将按实际追加请求）；6.驳回昭信公司在本诉诉请；7.昭信公司承担本诉、反诉及上诉产生的一切诉讼费用。

事实和理由：

案涉两份协议和一份合同代表签署方的真实意愿。海之韵公司与昭信公司于2013年11月3日签订的《战略合作协议》，约定了双方的权利义务。2015年2月5日，南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目通过招标，由海之韵公司中标。2015年2月12日，海之韵公司与昭信公司签订了《整体式分享型合同能源管理项目协议书》，由于双方的主要权利义务已在《战略合作协议》中明确，故《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》只针对南宁市红十字会医院项目所需投资预算、利润预算及分配进行约定。从正常逻辑分析可知，《战略合作协议》是主合同，《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》是子合同，两份合同均具有同等的法律效力。

2015年2月5日至3月26日海之韵公司依照上述两份协议的约定向昭信公司提供了项目的系列可行性论证报告、资金需求计划、节能工程方案、节能方案及《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理节能服务合同》草案等技术资料、论证、审核通过后，于2015年4月1日与南宁市红十字会医院正式签订了《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理节能服务合同》。

海之韵公司与昭信公司合作承揽南宁市红十字会医院，但由于招标当时不支持联合体招标，故海之韵公司与昭信公司只有一间公司可以与南宁市红十字会医院签订合同，但双方约定所签订的合同是代表海之韵公司与昭信公司双方的，相应的合同权利义务应由海之韵公司与昭信公司双方共同享有和承担。

由始至终，海之韵公司依约履行项目的能源诊断、能源审计、节能方案拟定、节能改造工程合同框架起草、节能项目工程指导、组织施工、实施调试、实时运行管理技术指导等责任和义务，昭信公司在一审起诉状中也承认海之韵公司已依约履行合同，但一审认定本案为海之韵公司没有向昭信公司支付节能分享款引起，但“按月结算节能效益”是《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理节能服务合同》约定的业主方的责任，而《战略合作协议》约定昭信公司在收到节能收益款后7个工作日内不与海之韵公司按约定分成则应承担违约责任，可见节能款没有分配恰恰是昭信公司的责任。而且，节能款现在全额仍存放在双方共管的账户内，依据约定，由昭信公司发起分配即可。但一审认为海之韵公司没有履行按月结算义务，却没有审查昭信公司有无依约履行合同义务，把责任归结于海之韵公司，处理不合理。

昭信公司存在严重违约事实。第一，昭信公司没有按《战略合作协议》的约定履行负责组建管理团队及工程施工队伍，服务于用能单位，落实管理制度及措施，达到预期节能效果，构成违约。南宁市红十字会医院项目已实施了三年，但昭信公司从未过问任何项目管理问题，更没有组建管理团队，而由海之韵公司聘请管理人员和施工队伍，但昭信公司至今没有支付任何管理人员工资，工程施工费支付不到一半，工人因工资款项的支付问题多次到医院闹事、拆设备，导致项目没有达到预期节能效果。第二，昭信公司没有按《战略合作协议》的约定履行监督、督促合作用能单位方的付款进程，构成违约。一审以《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理节能服务合同》约定确认节能量由海之韵公司承担与事实不符。第三，昭信公司没有按《战略合作协议》的约定履行维护海之韵公司的形象及利益，没有负责项目资金的落实，没有提供项目所需资金投入并按海之韵公司提供的资金需求计划及时到位的义务，构成违约。根据双方确认的《南宁市红十字会医院节能方案》，预算资金是698.05万元。双方确认的《南宁市红十字会医院首期投资用款计划》，昭信公司应投入首期项目资金202.6897万元，最迟2015年5月10日到位，双方约定所有工程完成时间为2015年5月31日。双方确认的《广西南宁市红十字会医院二次投资项目》，昭信公司应投入第二期项目资金为58万元。然而，昭信公司只投资到位资金159万元，总资金到位率仅22.78%，首期资金到位率为78.44%，二次资金到位率为0%；到目前为止，第一期施工的节能项目没有一个项目付完款，部分项目付款率未及50%，构成违约。因昭信公司未履行合同约定导致项目不能产生预计节能效益，严重伤害了海之韵公司的应得利益。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，昭信公司应当承担相应的违约赔偿责任。

双方约定昭信公司要落实管理制度与管理措施，但昭信公司只投入了部分的资金，而没有尽管理义务，导致双方未能得到预计的利益。节能效益是为了杜绝业主的浪费而实现节能效益，医院的能源使用者不用支付水电费，支付水电费的是医院方，所以造成了医院能源的浪费，因此在协议书中对能源作出了界定。在《节能服务合同》的第3页第1点，说明了管理节能放在第一位。管理不到位，则无法达到预期的节能效果。而南宁红十字会医院最大的节能空间就是空调，占到医院总能耗的60%，一年在冬季和夏季使用时间加起来不会超过150天。海之韵公司依据《战略合作协议》的约定履行自己的义务，且昭信公司在一审起诉中确认海之韵公司完全履约，但昭信公司未能依约组织管理团队（昭信公司一审承认没有履行）及落实管理措施的责任，导致双方合作项目未能达到预期的节能效果。因此，昭信公司没有履行《战略合作协议》第4条、第5条约定，其投入资金只有159万，只算是部分履约。

综上，海之韵公司已完全依据合同约定履行，而昭信公司大部分没有履约，只投资履行了22.78%。一审认定海之韵公司没有按月结算节能量违约并导致纠纷发生，属于认定事实不清，与事实背道而驰，应予纠正。

昭信公司答辩称：1.海之韵公司是通过竞争性方式取得案涉节能项目，《节能服务合同》也是海之韵公司与南宁市红十字会医院签订，根据合同相对性原则，应当由合同双方承担相应的责任与义务，昭信公司对此不承担责任。2.《战略合作协议》是整体框架性协议，具体权利义务应以协议书为准。3.昭信公司在2015年11月提前完成了第一期的义务，但是海之韵公司在收到款项后没有及时支付给昭信公司，已经构成根本违约。4.南宁市红十字会医院已验收第一期项目，且多次发函要求海之韵公司进行后期结算，因海之韵公司怠于履约导致南宁市红十字会医院拒绝支付节能分享款。昭信公司已多次发函要求海之韵公司支付款项，并保留后续追偿的权利。

南宁市红十字会医院在二审期间未作陈述、举证及质证。

海之韵公司在二审期间向本院提供以下证据材料：

证据1：催款函4份，拟证明昭信公司未依约投资，导致项目无法正常运作；

证据2：南宁市红十字会医院节能减排管理制度两份，拟证明项目节能效果实现的途径；

证据3：广西云龙招标集团有限公司成交通知书，拟证明双方合作的基础。

昭信公司质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，与海之韵公司无关。对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，昭信公司从未见过该管理制度，也与昭信公司无关。对证据3的真实性、合法性、关联性均有异议，只有一份与昭信公司有关，但这是一份整体性的框架协议，并且约定是在广东省范围内。《战略合作协议》第3条第7点约定昭信公司负责的是广东省的义务。

本院认证内容详见以下“本院认为”部分。

昭信公司在二审未提供新证据。

一审法院认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点有二，一是昭信公司是否违约，海之韵公司要求昭信公司支付运营管理费、管理人员工资、房租及赔偿损失能否得以支持；二是海之韵公司有无违约，昭信公司要求解除合同、退回投资款、支付节能分享款及违约金能否得以支持。

海之韵公司主张昭信公司未按《战略合作协议》约定履行构成违约。对此，本院认为，第一，依据本案已查明的事实，双方在签订《战略合作协议》，是在海之韵公司中标成为南宁红十字会医院整体式分享型合同能源管理服务采购供应商之前。第二，从《战略合作协议》的约定来看，虽然其中约定了双方的责任，但对于具体责任的落实并不具体明确。第三，《战略合作协议》约定由昭信公司负责开拓广东整体式节能改造项目并履行对合作项目合同签订工作；由昭信公司在收到节能收益款项后在约定的时间内与海之韵公司依约分成，否则应向海之韵公司缴纳滞后罚金并赔偿损失等。这与海之韵公司中标并与南宁红十字会医院签订合同，约定由海之韵公司向南宁红十字会医院结算请款，及双方后来签订《共管账户协议书》由双方确定的共管账户进行收支等情况相悖。由此可见，《战略合作协议》的部分条款在双方实际履行案涉合作项目中并不具有可操作性。因此，昭信公司主张《战略合作协议》只为双方之间的整体性框架协议，双方应当依据在后签订的《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》、《共管账户协议书》等履行，有事实依据，本院予以采信。因此，海之韵公司主张昭信公司违反《战略合作协议》第三条第（二）项的第二点、第三点、第四点、第五点、第七点、第六条第二、三款之约定，本院不予采纳。而《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》并未约定昭信公司应组建管理团队及工程施工队伍，支付运营管理费、管理人员工资、房租等；而且，海之韵公司主张的运营管理费用支出既未通过共管账户办理，亦未有昭信公司的审核批准，与双方签订的《共管账户协议书》约定不符。因此，海之韵公司主张昭信公司应支付运营管理费、管理人员工资、房租等缺乏依据，本院不予支持，亦不采纳海之韵公司二审提供的证据。至于海之韵公司主张昭信公司违反《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》第一条、第二条约定，但该两条约定均为海之韵公司应负义务，海之韵公司该主张无理，本院不予采纳。

海之韵公司主张昭信公司未足额付款构成违约。经审查，对于第一期项目的投入款，虽然双方共管账户显示昭信公司所付款项数额未达到双方此前的预算金额，但该预算金额仅为双方在履行合作项目前的预计金额，且海之韵公司、南宁红十字会医院在《验收单》上确认已提前完成第一建设期节能改造项目并增加了10个项目。对于后期项目投入款，昭信公司确认未作投入是因为海之韵公司未按《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》等约定按月结算并支付项目节能效益所致。海之韵公司辩称依据《战略合作协议》约定应由昭信公司负责监督、督促合作用能单位付款进程。如前所述，《战略合作协议》约定系由昭信公司与合作用能单位签订合同，而《战略合作协议》签订于海之韵公司中标与南宁红十字会医院签订《整体式分享型合同能源管理节能服务合同》之前，在海之韵公司已实际与用能单位签订合同的情况下，再要求昭信公司依彼此间的《战略合作协议》约定向与其缔约主体以外的用能单位监督督促付款等明显不合理；且依据《整体式分享型合同能源管理节能服务合同》之约定，海之韵公司负有依据南宁红十字会医院提供的数据确认节能量核算节能费，并向南宁红十字会医院发出书面付款请求的义务。因此，海之韵公司该辩称无理，本院不予采纳。依据《共管账户协议书》约定，项目收入款项到达共管账户后，海之韵公司应按相关合同约定要求分配项目合理利润，可见海之韵公司负有启动分配项目利润的义务，但海之韵公司未能举证证明其已依约在收取业主方的项目节能收益回款按月支付节能分享款予昭信公司，或已依《共管账户协议书》约定向昭信公司提出要求分配项目利润的申请，违反《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》第三条、《共管账户协议书》的相关约定，故一审认为昭信公司在已完成第一期项目投资，在未取得海之韵公司应依约给付的节能分享款时可行使合同中的先履行抗辩权不履行第二期投资义务，认定昭信公司不构成违约，有事实和法律依据。

有鉴于此，海之韵公司主张昭信公司违约、海之韵公司无违约，海之韵公司无需退回投资款、支付节能分享款的理由不能成立，本院不予采纳。昭信公司主张解除《南宁市红十字会医院整体式分享型合同能源管理项目协议书》、《共管账户协议书》的理据充分，海之韵公司要求昭信公司继续履行该协议不能成立，本院不予支持。

综上，海之韵公司的上诉主张不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判

二审案件受理费19727.95元，由广西海之韵节能科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　睿

审判员　李秀红

审判员　曾慧元

二〇一八年五月十八日

书记员　阮家良