广东昭信节能科技有限公司、深圳市鸿建建设工程有限公司与某某、某某劳动合同纠纷一案民事二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终4136号

上诉人（原审被告）：深圳市鸿建建设工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区。

法定代表人：李红图，总经理。

委托诉讼代理人：卢卓才，广东骏和律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：广东昭信节能科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。

法定代表人：梁丽芬，总经理。

委托诉讼代理人：吴斌，广东新健达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1998年5月20日出生，住四川省巴中市恩阳区。

委托诉讼代理人：贺麦清，广东顺恒律师事务所律师。

原审第三人：***，男，汉族，1966年1月25日出生，住广东省深圳市罗湖区。

上诉人深圳市鸿建建设工程有限公司（以下简称鸿建公司）、上诉人广东昭信节能科技有限公司（以下简称昭信公司）因与被上诉人**、原审第三人***劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初22149号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。

原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条及第四十七条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认**与深圳市鸿建建设工程有限公司在2018年11月11日至2019年5月7日期间存在劳动关系，双方于2019年5月8日解除劳动关系；二、深圳市鸿建建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工资差额13709.15元予**；三、深圳市鸿建建设工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系的经济补偿金7215.34元予**；四、广东昭信节能科技有限公司应对深圳市鸿建建设工程有限公司的上述第二项债务承担连带清偿责任；五、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交案件受理费。”

鸿建公司不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回**的全部诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由**承担。事实与理由：鸿建公司与**之间不存在劳动关系，一审法院认定事实错误，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法予以查明。鸿建公司与**之间不存在劳动关系。在事故发生前，**完全不知道鸿建公司的存在，即证明其工作并非受鸿建公司的安排及管理，并且根据**提交的聊天记录，**一直是与本案第三人***沟通联系，**从不认识鸿建公司及其人员，没有任何联系和接触，鸿建公司与**之间确实不存在劳动关系。并且根据上述事实从常理分析，鸿建公司与**之间不可能存在劳动关系。鸿建公司与第三人***是挂靠关系，***借用鸿建公司名义参与项目投标，但鸿建公司不干涉***的项目及其人员的工作安排，鸿建公司仅出借名义，***是项目的实际施工人、实际承包者，鸿建公司与**不存在劳动关系。从本案一审的证人证言可以看出，***负责的项目分立了数个小团队，发放报酬的方式是每个团队向***计算报酬，而并非每个工人直接向***计算报酬，故**向鸿建公司请求劳动报酬没有事实和法律依据，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回**的全部诉讼请求。另外，鸿建公司在二审法庭调查之后又在代理词陈述：经核实，更正“关于第三人***与鸿建公司之间的关系表述，其双方之间是劳动关系，而非挂靠关系。”

**答辩称：鸿建公司的上诉没有事实与法律依据，依法应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是原审法院应当处理人身损害赔偿以及工伤保险待遇。

昭信公司亦不服上述判决，向本院提起上诉,其上诉请求：1.请求二审判决改判昭信公司无需承担连带责任，驳回**对昭信公司的诉讼请求；2.本案二审诉讼费用由**承担。事实与理由如下：昭信公司与鸿建公司之间的施工合同，因鸿建公司拖欠农民工工资，昭信公司代为垫付。结合昭信公司已支付的工程款，鸿建公司的工程款，昭信公司已支付完毕，且支付额度已超过工程价款，一审法院判决昭信公司再承担连带责任，没有事实与法律依据，依法应予纠正。

**答辩称：昭信公司的上诉没有事实与法律依据，依法应予驳回，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但是原审应当处理人身损害赔偿以及工伤保险待遇。

二审期间，原审第三人***未出庭应诉，亦未提交书面答辩材料。

二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。

经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：本案系劳动争议纠纷。**没有上诉，已服判。本案二审仍存在下列争议争议焦点，本院论述如下。

一、关于**与鸿建公司之间是否存在劳动关系的问题。

鸿建公司上诉主张其与**之间不存在劳动关系；而**主张其于2018年11月11日入职鸿建公司，双方在2018年11月11日至2019年5月7日期间存在劳动关系。

经查，第一、鸿建公司是依法登记成立的法人，具有作为用人单位的主体资格。**也是适格劳动关系主体。第二，**提供劳务并发生受伤事故的涉案部分工程，据《大沥镇路灯节能改造推行智能管理项目（二期）灯具安装工程合同书》（合同编号：JL201811010001）表明是鸿建公司承包的工程，该份合同有鸿建公司盖章确认，而第三人***是该项目作为鸿建公司的代理人；且涉案工程也属于鸿建公司经营范围。**在该涉案工程从事路灯安装工作，**与朱**富、朱光富一组施工。虽然鸿建公司及第三人***均抗辩称已将部分工程按照每盏灯35元的计件标准分包给朱**富在内的几个人，而**是由朱**富雇请，但第三人***及鸿建公司均未能就此提供证据证明其主张，对此本院不予采信。第三、根据第三人***提供的微信聊天记录反映朱**富每天通过微信向第三人***汇报其一组人当天的工作量，据此可说明朱**富及其同组人包括**等人在内需要接受第三人***的管理；而第三人***是鸿建公司该项目的代理人和现场负责人，即说明**及朱**富等人需要接受鸿建公司的管理。虽然鸿建公司在辩称其与第三人***关系时，一时称双方是挂靠关系，一时又称双方是劳动关系。但本案现有证据充分证明涉案工程是鸿建公司承包，第三人***是鸿建公司该项目的代理人和现场负责人；并没有相反证据可否定鸿建公司不是**的用工单位。而事发后，第三人***需要与**等人结算工资，也说明**从事的是鸿建公司安排的有报酬的劳动。综合上述事实，**是为鸿建公司提供劳动，双方之间建立了劳动关系，故此原审法院确认**与鸿建公司之间存在劳动关系正确，本院予以确认。鸿建公司上诉主张其与**之间没有建立劳动关系，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

**主张其于2018年11月11日入职鸿建公司，鸿建公司作为用人单位对劳动者有管理的义务，应就**入职时间负有举证证明责任。由于鸿建公司在诉讼中并没有提供**的入职登记表及其职工名册，应当承担举证不能的法律责任，故原审法院对**主张的入职时间予以采信正确。又鸿建公司未能举证证明双方之间解除劳动关系的情况，由于**于2019年5月8日提起劳动仲裁申请并请求解除双方之间的劳动关系，故原审法院确定双方解除劳动关系的时间为2019年5月8日正确，本院予以确认。据此原审判决**与鸿建公司在2018年11月11日至2019年5月7日期间存在劳动关系、双方于2019年5月8日解除劳动关系正确，本院予以维持。

二、关于工资差额的问题。

根据《大沥镇路灯节能改造推行智能管理项目（二期）代付工资表》显示，**的工资总额为27418.30元，扣减昭信公司已代发的13709.15元，尚欠13709.15元未支付。故原审判决鸿建公司应支付**尚欠的工资13709.15元正确，本院予以维持。

由于昭信公司在《大沥镇路灯节能改造推行智能管理项目（二期）代付工资表》中承诺督促第三人***于2019年6月30日前支付剩余的工资31518.30元，若***未能按时支付，由昭信公司代为支付，故原审判决昭信公司对鸿建公司尚欠的工资13709.15元承担连带清偿责任正确，本院予以维持。昭信公司上诉主张无需对此承担连带清偿责任本院不予支持。

三、关于解除劳动关系的经济补偿金问题。

**以鸿建公司未依法为其参加社会保险及未及时支付工资报酬为由单方提出解除劳动关系。经查，鸿建公司确实存在未足额发放**工资的情形，本案中也没有证据表明鸿建公司为**参加社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条及第四十七条的规定，鸿建公司应支付**解除劳动关系经济补偿金。由于**在鸿建公司的工作年限不满六个月（2018年11月11日入职至2019年5月8日解除劳动关系），故鸿建公司应向**支付经济补偿金7215.34元[27418.30元÷57天（2018年11月11日至2019年1月6日）×30天×0.5个月]。

原审判决其余部分双方没有上诉，已服判决，本院无需赘述。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。鸿建公司和昭信公司上诉均无事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人深圳市鸿建建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　周　芹

审 判 员　　林义学

审 判 员　　周　嫄

二〇二〇年八月十九日

法官助理　　钟家欣

书 记 员　　罗淇升

书 记 员　　温钰琳