某某与北京某某阿帕比技术有限公司劳动争议二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）京01民终4823号

上诉人（原审原告）：**，男，住北京市朝阳区。

被上诉人（原审被告）：北京**阿帕比技术有限公司，住所地北京市海淀区花园路2号牡丹科技楼B座5层502号。

法定代表人：刘建，董事长。

委托诉讼代理人：王露阳，北京市中通策成律师事务所律师。

委托诉讼代理人：安轶，北京市中通策成律师事务所实习律师。

上诉人**因与被上诉人北京**阿帕比技术有限公司（以下简称**阿帕比公司）劳动争议一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初28170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销一审判决，改判**阿帕比公司支付违法解除劳动关系赔偿金50000元。事实和理由：1.一审认定**提交的证据不足以证明其于2019年10月21日、11月7日加班，但**提交的证据证明了上述二天的加班情况及加班后第二天可以晚到，一审对此认定错误。2.员工手册是2019年9月12日签收，**在员工手册发放后请假未超过3天，判决书认定从入职开始计算请假超过3天于法无据。3.**阿帕比公司一审开庭前未提交通知工会说明，**一审亦提出**阿帕比公司未通知工会构成违法解除劳动合同，一审法院未就该意见说理，未做到同案同判。

**阿帕比公司辩称：同意一审判决，不同意**的上诉请求和理由。

**向一审法院起诉请求：**阿帕比公司支付我违法解除劳动合同赔偿金50000元。

一审法院认定事实如下：**于2019年6月3日入职**阿帕比公司，双方签有期限自2019年6月3日起至2022年6月30日止的劳动合同，试用期为2019年6月3日至2019年12月2日。

**正常出勤至2019年11月27日，当日**阿帕比公司向**送达《关于不符合试用期转正条件不予转正通知》（以下简称《通知》），其上载明：“**您好，经公司决定，您不符合公司试用期转正条件，现通知您，公司与您签订的劳动合同自2019年11月27日正式解除，不符合公司试用期转正条件如下：1.伪造打卡记录：2019年10月22日上班、2019年11月8日上班，钉钉考勤系统提交补卡记录，申请补卡理由为‘忘记打卡’，实际监控记录显示迟到，此行为违反《北京**阿帕比技术有限公司员工手册》V3.0版第六章第3.10条规定，属于严重违纪行为；2.迟到、早退或缺卡记录：自2019年6月3日至2019年11月22日，考勤缺卡记录共计22次，迟到记录共计4次，合计26次，此行为违反《北京**阿帕比技术有限公司员工手册》V3.0版第六章第3.2条规定，属于严重违纪行为；3.事假病假记录：自2019年6月3日至2019年11月22日，事假病累计：6个工作日，此行为违反《北京**阿帕比技术有限公司员工手册》V3.0版第二章4.46条规定，属于不符合试用期转正条件；4.试用期表现及转正答辩情况：您于2019年11月22日9：00-10：30举行了您本人的转正答辩，参与答辩评审人员6人，其中4人的意见为‘不同意转正’，此行为违反《北京**阿帕比技术有限公司员工手册》V3.0版第二章第4.44条规定，属于不符合试用期转正条件；综上所述，您不符合公司试用期转正条件，不予转正……”。

**阿帕比公司主张**存在伪造考勤记录的情形，2019年10月22日、11月8日**上班迟到，未打卡，此后**以忘记打卡为由申请补打卡，在补打卡时未注明迟到，依据《北京**阿帕比技术有限公司员工手册》V3.0版（以下简称员工手册）的规定，该行为属于严重违纪，视为不符合录用条件。**对此不予认可，主张其不存在伪造考勤记录的情形，**阿帕比公司有规定，如果前一天晚上加班，第二天早上可以晚到，2019年10月22日、11月8日属于此种情形，并就其主张提交了2019年10月21日、11月7日的打卡记录，其上显示**下班打卡的时间分别为21点23分、20点09分。**阿帕比公司认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。**阿帕比公司主张其公司不存在**所述之规定，**亦不存在加班之情形，依据员工手册的规定，加班需经过公司审批，**在职期间并未申请加班，其公司亦未审批。

**阿帕比公司主张**在职期间存在大量缺卡，依据员工手册的规定，该行为属于严重违纪，视为不符合录用条件。**认可在职期间存在大量缺卡，但主张经过领导审批已补卡，不属于员工手册中所述的缺卡。

**阿帕比公司主张**在职期间请休事假45小时，依据员工手册的规定，试用期内请假累计超过3天以上的，视为不符合录用条件。**认可在职期间请休事假，但主张员工册的发放时间是2019年9月，此后其仅请休事假2天，此前事假不适用员工手册的规定。

**阿帕比公司主张在评审人员6人中，有4人的意见是辞退**，依据员工手册视为不符合录用条件。**对此不予认可，主张结果是提前一天内定的。

为证明其主张，**阿帕比公司提交了如下证据：

1.钉钉截图，内容系**于2019年9月3日查阅了员工手册。培训签到表，其上载有“**”字样的签名，时间为“2019.9.12”。员工手册签阅单，其上载有如下手写内容“本人已收到北京**阿帕比技术有限公司员工手册3.0并依法严格遵规定**2019.9.12”。**认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称其于2019年9月3日收到员工手册，**阿帕比公司于2019年9月12日组织员工学习手册，故员工手册应从2019年9月12日开始对其发生法律效力。

2.员工手册，其上载有如下内容：“第二章员工聘用……4.试用期……4.4……试用期有下列情形之一的，员工被视为不符合录用条件情况：……⑷试用期内转正考核不合格，包括但不限于：笔试、口试、面试、提交业务报告并经审核通过、业务过程考察等任何一项考核不合格；……⑹试用期内请假（包括事假、病假等）时间累积超过3天（含本数）以上的；⑺试用期内有违反公司的规章制度或存在本手册第六章规定的轻度违纪、重度违纪或严重违纪的行为之一的；……”，“第三章工作时间……2、考勤管理……2.5员工若在考勤方面有不诚信的行为（包括但不限于使用虚假的定位考勤、代替他人考勤及/或使用其他手段不真实考勤的行为等），一经发现，从当月薪金中双倍扣除迟到早退时间段或未出勤时间的工资，并有权解聘，此种情况下，公司解聘将不支付任何经济补偿/赔偿”，“第六章劳动纪律以及处罚……3、严重违纪……3.2一个月内累计迟到、早退或缺卡达5次或以上的；连续12个月内累计迟到早退或缺卡达10次或以上的……3.10自己或协助他人以任何形式伪造考勤记录的……”。**认可上述证据的真实性。

3.请假记录，其上显示：**于2019年6月14日请事假3小时、于7月2日请事假5小时、于7月8日请事假8小时、于7月9日请病假8小时、于7月15日请事假5小时、于8月16日请事假8小时、于10月14日请事假8小时、于11月6日请事假8小时。**认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。

4.新员工试用期转正答辩评价表，其中4人意见为“辞退”，2人意见为“转正”。**不认可上述证据的真实性。

5.补卡截图，显示：**在职期间共计提起22次补卡申请（包含2019年9月30日、10月8日、10月22日、11月8日），补卡理由均为忘记打卡，相关申请均已经邬某审批通过。**认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的，称补卡申请都已经领导审批通过，不属于缺卡。

6.**。邬某（**的主管上级）、周某之间的谈话录音，现将部分录音内容摘录如下：“（周某）而且里面我还调了你所有的考勤记录里面，9月30号上班下班没有，10月8号上班下班没有。那邬老师，解释一下，是全天的，上班下班都没有打卡记录”，“（邬某）9月30号下午这个事我可以说……我对我的部门的要求是9月30号下午4点之后，可以，因为那天是休息日。当然如果早上你没来，什么原因。因为10月8号，我在群里我都吼过的，10月份是严格考勤记录……你要是晚上没有项目加班，你第二天没有晚到的理由，我说清楚了吗？这个要求我是不是在部门内部说过？除非你头天晚上你就是八九点钟、七八点钟，你就是延后了，否则你第二天你是没有任何理由的。（周某）邬老师是这样，你自己部门内部管理，我觉得啊我不参与。但是，如果确实申请补卡，但是缘由不应当是说忘记打卡，我认为这就是伪造打卡记录。而且其中啊我看了一下，22个缺卡里面，其中有6个是有直接打卡的时间，都是9点08、06，明显的一个迟到，但是申请的补卡是忘记打卡，而且您给通过了。在我看来人力的话我要追溯这件事，因为这是给公司造成了损失了。（邬某）我以后会注意这件事。（周某）我人力我不仅要追溯邬老师，我还要追溯你。如果你不能拿出有力证据证明10月8号和9月30号两天是否有出勤的话，那对不起，这两天我会按旷工处理。从你的工资里，把这个已发放工资给扣除回来。同时来讲，我也会把你所有的补卡，说白了啊，缺卡，咱们员工手册有怎么扣款，迟到有怎么扣款，该怎么扣我会追偿。同时来讲我会双倍的扣到邬老师。咱们员工手册上有这么写，认可吧？（**）我要看一下记录，我要调”。**认可上述证据的真实性，但不认可其证明目的。

**以要求**阿帕比公司支付违法解除劳动合同赔偿金为由向北京市海淀区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委以京海劳人仲字[2020]第6111号裁决书裁决：驳回**的仲裁请求。**不服仲裁裁决结果，于法定期限内向法院提起诉讼。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

2019年10月22日、11月8日**上班缺卡，后以忘记打卡为由申请补卡，并已经邬某审批通过。**阿帕比公司主张经其公司调阅监控记录，**当日上班迟到、未打卡，此后**以忘记打卡为由申请补卡，在补卡时未注明迟到，属于伪造考勤记录，依据员工手册属于严重违纪，视为不符合录用条件。**认可其于2019年10月22日、11月8日晚到，但主张**阿帕比公司有规定，如前一天晚上加班，第二天可以晚到，其于2019年10月21日、2019年11月7日晚加班，故第二天依据公司规定可以晚到。现**既未提交证据证明**阿帕比公司存在其所述之规定，**提交的现有证据亦不足以证明其于2019年10月21日、2019年11月7日加班，故法院对**所持之主张不予采信。退一步而言，即使**阿帕比公司存在**所述之制度以及**确于2019年10月21日、2019年11月7日晚加班，**也应该按照实际情况进行考勤打卡，而非以忘记打卡为由申请补卡，该行为本身已构成伪造考勤记录，并已违反劳动纪律。故，法院认定**阿帕比公司以此为由提出解除劳动合同，并无不当。

**于6月14日请休事假3小时、于7月2日请休事假5小时、于7月8日请休事假8小时、于7月15日请休事假5小时、于8月16日请休事假8小时。**于9月3日查阅员工手册，于9月12日参加相关学习培训，并承诺遵照执行，至此**已知晓试用期内请假时间累积超过3天视为不符合录用条件，但此后**仍于10月14日、11月6日请休事假2天。据此，法院认定**在已知试用期内请假时间累积超过3天视为不符合录用条件的情况下，仍请休事假，最终导致试用期内请假天数超过员工手册的规定，对此**自身存在一定过错。故，法院认定**阿帕比公司依据员工手册的规定，以**试用期内请假时间累积超过3天视为不符合录用条件为由提出解除劳动合同，并无不当。

综上，法院认定**要求**阿帕比公司支付违法解除劳动合同赔偿金，缺乏依据，法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决：驳回**的诉讼请求。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为**阿帕比公司解除行为是否合法。**阿帕比公司以**存在伪造打卡记录、迟到、早退或缺卡、事假病假累计超期等情况，不符合试用期转正条件为由，与**解除劳动关系。**主张其2019年10月21日、2019年11月7日晚加班，故第二天依据公司规定可以晚到，但其提交的证据不足以证明其上述二日存在加班，亦无法证明**阿帕比公司存在其所述之规定；退一步讲，即便**阿帕比公司存在**所述之制度，**也应该按照实际情况进行考勤打卡，其以忘记打卡为由申请补卡，该行为已经构成伪造考勤记录。一审法院认定**阿帕比公司可以据此提出解除劳动合同，并无不当，本院对此予以确认。

**主张应当从2019年9月12日起计算其请假时间，但员工手册中明确载明试用期内请假时间累积超过3天视为不符合录用条件，**于9月3日查阅员工手册，于9月12日参加相关学习培训，并承诺遵照执行，至此**已知晓试用期内请假时间累积超过3天视为不符合录用条件，但其在此前请假已经超过3天的情况下，此后仍于10月14日、11月6日请休事假2天，因此一审认定**自身存在过错、**阿帕比公司据此解除劳动合同并无不当，该处理正确，本院予以确认。

**主张**阿帕比公司一审开庭前未提交通知工会说明构成违法解除，但在**阿帕比公司明确表示公司未成立工会的情况下，**亦没有提交相反证据证明**阿帕比公司存在工会，故本院对**该项主张不予支持。

综上所述，**要求**阿帕比公司支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实及法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　朱　华

审 判 员　　张　瑞

审 判 员　　吴博文

二〇二二年九月二十三日

法官助理　　甄乾龙

书 记 员　　王晓逊