杭州金桥节能门窗幕墙有限公司、河北省省直纪元房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省石家庄市中级人民法院

民事判决书

（2017）冀01民终10579号

上诉人(原审原告)：杭州金桥节能门窗幕墙有限公司。住所地杭州余杭区仓前街道海曙路2号。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，浙江杭天信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河北联想律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河北省省直纪元房地产开发有限公司。住所地石家庄市鹿泉经济开发区昌盛大街88号管理委员会330房间。

法定代表人：马清华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河北来仪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，河北来仪律师事务所律师。

上诉人杭州金桥节能门窗幕墙有限公司（以下简称金桥公司）因与被上诉人河北省省直纪元房地产开发有限公司（以下简称省直纪元公司）为建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院(2016)冀0110民初1137号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

金桥公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.被上诉人承担一、二审案件受理费。事实和理由：原审法院关于“走账付款说明的真实性不予认可及被上诉人支付的1369500元，包括税款48222元是被上诉人支付的工程款，而非走账转付他人的劳务费及税款”的认定是缺乏事实依据，不合逻辑，应依法撤销。上诉人提交的代开建筑业统一发票明确工程项目名称为“临时工程项目”。而非“西山御园中心会所工程项目”，且“走账付款说明”被上诉人公章鉴定结论是该公章与样本不是同一枚，并未得出该公章系伪造的结论，故该说明不具有真实性的认定显然不合逻辑。此外，工程保证金和公估费，不能在工程款中核减，应当单独判决对方承担。

省直纪元公司辩称，对上诉人的上诉请求不予认可，原审认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人***的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

金桥公司向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程余款1539146.73元，支付自2013年11月10日至2015年4月13日的利息147278元及2015年4月14日至判决书确定的还款日期间的利息；2.被告退还原告投标保证金50000元；3.被告承担案件受理费。

一审法院认定事实：2011年3-5月，原告金桥公司与被告省直纪元公司签订《中心会所断桥铝合金门窗供货安装合同》等三份合同。合同约定原告承包施工位于河北省鹿泉经济开发区的西山御园中心会所的断桥隔热铝合金门窗工程。原告施工结束，原告施工的工程经一审法院委托河北天健工程造价咨询有限公司鉴定评估，结果为6242275.89元。鉴定费6.6万元（原告预付）。原被告对被告已经给付原告的工程款中的4326261.27元，双方无争议。

案件审理过程中，被告省直纪元公司对原告提交证据中的2011年11月17日走账付款说明下方盖印的“河北省省直纪元房地产开发有限公司”的印章进行鉴定。原被告双方认可鉴定样本为被告在鹿泉区工商局档案室存档的企业工商登记材料中的2012年1月4日《出资证明》上的公章。一审法院技术室委托河北盛唐司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结果为检材和样本上的公章不是同一枚。公章鉴定费13377元（被告预付）。

一审法院认为，原告所承建被告的工程，工程总价款为6242275.89元，被告已经给付原告的工程款中的4326261.27元，双方无争议，予以确认。

关于2011年11月15日被告打给原告的1369500元是否是被告通知原告转付给解郁青的劳务费问题，原告提供的证据系2011年11月17日的走账付款说明，该说明上的公章鉴定样本是原告选取后被告认可的，说明原告认可样本与转账说明上的公章是同一枚。现鉴定结论该说明上的被告公章经过鉴定与原被告认可的样本不是同一枚，故转账说明的真实性不予认可。原告主张1369500元已转给解郁青，税款48222元由被告负担，不予支持。

关于2012年9月6日、2012年9月18日、2012年9月25日被告通过工商银行账户分别向***汇款20万元，合计60万元的问题，被告提供证据工商银行记账凭证、原告的授权书，原告质证意见称未收到这三笔款项，但是原告未能提交证据反驳该授权书和三笔转账的真实、合法。故对被告的证据予以采纳。60万元应认定为被告给付原告的工程款。

关于保证金5万元，原告承建的工程被告已经实际使用，应予以退还原告。

关于公估费6.6万元，原告在施工后多次向被告递交结算报告，但是被告没有与原告结算，致使原告在起诉后申请评估鉴定，该笔费用应由被告负担。公章鉴定费13377元应由原告负担。

以上几笔款项抵消后即为被告给付给原告的款项，即4326261.27+1369500+600000+48222-50000-66000+13377＝6277360.27元，工程总价款6242275.89元，被告已经超额支付原告。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十九条之规定，判决：驳回原告杭州金桥节能门窗幕墙有限公司的诉讼请求。案件受理费10214元（已减半收取），由原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审查明的事实一致。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人金桥公司主张被上诉人省直纪元公司支付1369500元和48222元并非本案所付工程款，而系走账转付款，分批打给案外人解郁青的款项就是向被上诉人省直纪元公司的实际付款人付款，但未提供相应充分有效证据加以证实，故其相应事实主张，理据不足，不予认定。上诉人金桥公司所收争议款项应当认定为被上诉人省直纪元公司支付的工程款。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的种类物、品质相同的，任何一方都有可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。法定抵销由法律规定其构成要件，性质上为形成权，依有抵销权当事人的单方意思表示即可发生法律效力。被上诉人省直纪元公司应支付给上诉人金桥公司工程保证金50000元和工程鉴定费66000元，有相应的事实和法律依据，且被上诉人省直纪元公司对一审判决并未提出上诉，故视为被上诉人省直纪元公司对该两笔债务的抵销予以认可。一审法院据此将该两笔款项在被上诉人省直纪元公司的已付应付工程款中扣除，并无不当。

综上所述，上诉人金桥公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20428元，由上诉人杭州金桥节能门窗幕墙有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一七年十一月十日

书记员默朋立