浙江泽天幕墙材料有限公司与浙江金腾装饰工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）浙杭商终字第1118号

上诉人（原审原告）：浙江泽天幕墙材料有限公司。

法定代表人：杨中振。

委托代理人（特别授权代理）：冯学锋。

被上诉人（原审被告）：浙江金腾装饰工程有限公司。

法定代表人：郭云忠。

委托代理人（特别授权代理）：陆东明、黄云祥。

上诉人浙江泽天幕墙材料有限公司（以下简称泽天公司）因与被上诉人浙江金腾装饰工程有限公司（以下简称金腾公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2013）杭下商初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，泽天公司与金腾公司于2012年3月24日签订一份《铝板承揽合同》，约定由泽天公司向金腾公司供应杭州恒大国际建材家居博览中心B、C区中庭铝板并提供铝板安装，其中铝板为168元／平方米，颜色以金腾公司封样样品为准，如每批交货数量有异，则按实际安装投影面积计算；铝板安装人工费用为25元／平方米，以建设方验收合格为准，泽天公司需到金腾公司施工地点安装。双方约定签订合同后三日内预付定金两万元，最后800平方米工程完工验收后三个月内付清，其中总价款5%作为保证金，在总工程保修期满后付清。合同签订后，泽天公司陆续向金腾公司供货并由江志荣签收，但大部分送货单上均注明“按照安装实际面积来计算”。案涉工程的铝板实际为金腾公司自行安装。金腾公司也先后向泽天公司支付了37万元的工程款。2012年6月28日，杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司（以下简称恒大市场）工程部向金腾公司发出“整改通知单”，指出C区中庭1#、2#已施工的铝板存在较严重的色差，铝板平整度不符规范要求，安装时用榔头敲打铝板，局部变形较大，要求金腾公司对不符合要求的部位立即整改，整改完毕后报工程部复查。2012年6月30日，泽天公司与金腾公司签订了一份《恒大国际建材家居博览中心C区铝板合同补充协议》，载明由于2012年6月份C区中庭铝板供货中存在问题，故要求泽天公司必须对C区中庭圆柱、梁面铝板工艺保证达到建设方验收标准，颜色必须保持一致，否则由此造成的一切后果由泽天公司承担。2012年8月3日，因C区中庭十二根柱子的铝板存在色差被退回泽天公司处重新加工、喷漆。2012年9月1日，泽天公司与金腾公司再次签订一份《补充协议》，约定铝板安装后可喷漆，泽天公司必需及时安排喷漆，在喷完一个中庭后，经建设方确认后由金腾公司支付泽天公司五万元，全部喷漆完结后，经建设方验收合格后按原合同付款，如有违约，违约方支付20万元违约金。但泽天公司未按约进行喷漆，故金腾公司与案外人游晓山于2012年12月6日另行签订一份《协议》，将恒大市场C区1、2号中庭全部铝板喷漆工程交由游晓山施工，工程单价按52元／平方米计算，全部喷漆完成并达到验收标准时一次性付清余款。2013年1月30日金腾公司与游晓山就上述喷漆工程进行了结算，C区1、2号中庭全部铝板喷漆面积共3200平方米，计166400元。2012年12月27日，泽天公司向金腾公司发函催讨货款，但双方未能就铝板数量和总价款达成合意，故泽天公司诉至法院。

原审法院认为，泽天公司与金腾公司于2012年3月24日签订的《铝板承揽合同》系当事人真实意思表示，内容不违背法律、行政法规的禁止性规定，应确认有效，泽天公司应当按照约定提供与金腾公司封存样品一致的铝板。但泽天公司提供的铝板存在色差、不符合要求，造成金腾公司退货、恒大市场工程部发函要求就铝板色差问题进行整改，故泽天公司的行为已经构成违约。根据双方后续签订的两份《补充协议》之约定，泽天公司有义务对存在色差的铝板进行喷漆，以达到合同约定标准，否则泽天公司需承担20万元的违约金。但事实上泽天公司并未按照上述《补充协议》约定进行喷漆，金腾公司只能另行聘请案外人游晓山对全部铝板进行重新喷漆。该部分喷漆的合理费用系因泽天公司违约给金腾公司所造成的损失。根据《铝板承揽合同》第三条约定，工程款应在完工验收后的三个月内付清，另外总价款的5%还需留作保证金，但本案中因泽天公司所提供铝板存在瑕疵，双方一直没有进行验收结算。泽天公司主张恒大市场已经投入使用即意味着双方完成验收，该主张无事实和法律依据，不予采纳。泽天公司另主张因本案承揽合同实际履行过程中其并未提供铝板安装服务，故不应当按照上述合同条款确定在“验收后”付款。根据双方于2012年9月1日签订的《补充协议》第4条约定：喷漆完毕后，经建设验收合格后按原合同付款。泽天公司最终既未履行《铝板承揽合同》约定的安装义务，也未履行《补充协议》约定的喷漆义务，泽天公司的违约行为并不能导致原合同付款条件的变更。因双方并未按照合同进行验收，故本案铝板的付款条件不能成立，泽天公司要求金腾公司付清货款无法得到支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回泽天公司的诉讼请求。案件受理费7858元，减半收取3929元，由泽天公司负担。

泽天公司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审判决未对合同签订及履行进行全面理解。《铝板承揽合同》第一条，明确约定加工定作物氟碳铝板，单价168元／平方米；铝板安装人工费用，单价25元／平方米；两者分别计价。在双方履约过程中，铝板安装义务的变化，均不妨碍泽天公司对已交付的铝板按照实际送货面积向金腾公司主张给付价款的权利。2、原判错误认定铝板供货数量。原审判决并未明确涉案承揽合同中泽天公司交付的铝板数量，仅认定C区中庭铝板喷漆面积共3200平方米，完全采信了金腾公司单方的陈述。泽天公司实际向金腾公司供应铝板数量为4507.3平方米，涉及C区1号、2号中庭和B区。泽天公司在原审中提交全部送货单共52页，其中部分送货单均明确标明铝板送至B区工地。原审判决遗漏了对泽天公司送到B区的铝板的认定。3、原判对付款条件是否成就理解有误。泽天公司已经履行交付铝板的义务，金腾公司也实际接收并使用安装了铝板，应视为金腾公司认可了铝板质量，铝板货款的支付义务已经成就。再退一步说，在合同履行过程中，双方一致同意变更铝板安装的合同条款，改由金腾公司自行安装，安装价款不计入合同总款。原审判决以安装工程尚未验收为由，认定支付条件尚未成就的判断不符合事实，也有违公平正义的原则。4、原判决的法律适用存在常识性错误。原判以极大的篇幅描述了金腾公司反诉案件审理范围内的事实调查，错误认定泽天公司未履行喷漆合同义务，金腾公司实际仅付价款32万元等诸多内容。但事实上，金腾公司在原审中根本未提出反诉请求。原审法院严重违背民事诉讼程序和实体审理规则。请求二审法院查明事实，依法撤销原审判决，判令金腾公司支付泽天公司加工价款437226.4元，金腾公司承担本案一、二审诉讼费用。

被上诉人金腾公司答辩称，1、双方签订的《铝板承揽合同》为定作合同，该合同中约定由泽天公司提供封样样品的氟碳铝板和铝板安装，且以建设方验收合格为准。在合同履行过程中，由于泽天公司不提供安装，金腾公司无奈只能自行安装，该事实在履行过程中发生了变更，但这并不表示双方约定的要求发生了变更。其次，泽天公司提供的铝板存在色差、不符合要求等质量问题，导致业主方要求金腾公司整改。双方因此签订了两份《补充协议》，泽天公司承诺承担违约责任，并对存在色差的铝板进行喷漆，然而泽天公司至今未履行喷漆承诺，导致金腾公司的装修工程至今未获得竣工验收。2、泽天公司的付款条件不成就。根据合同第三条的约定，价款在工程完工验收后三个月内付清。本工程还未通过竣工验收，因此未达全额付款条件。双方在2012年9月1日签订的《补充协议》第4条的约定，喷漆完毕后，经建设方验收合格后按原合同付款。双方在未按照合同进行验收合格的情况下，泽天公司的付款条件不成就。3、泽天公司提供的铝板只安装了C区的面积，B区的铝板是由另外一家公司提供的。由于C区的铝板存在严重的色差等质量问题，喷漆整改工作的面积就相当于C区的3200平方米；其次，铝板的尺寸是定作的，泽天公司送来的铝板尺寸不能用在B区的大部分安装工程的。请求驳回上诉，维持原审判决。

上诉人泽天公司向本院提交的证据有：《建设工程竣工验收消防备案情况登记表》和建设单位恒大市场在消防审批备案时提交的《竣工验收意见》，用以证明涉案整体工程包括B区、C区已经全部通过竣工验收和消防验收，符合本案合同约定的付款条件。

被上诉人金腾公司对该证据的真实性没有异议，对其关联性有异议，认为该份备案表只能证明项目的土建部分已经通过竣工验收，而不是装修工程通过验收。本院经审查后认为，泽天公司提交的该证据仅能表明恒大市场工程已通过消防验收，对泽天公司主张的工程已全部通过竣工验收的事实缺乏证明力。

为查明案涉铝板供货、安装部分是否通过建设单位验收，根据本院要求，金腾公司提交了一份恒大市场工程部于2013年7月25日向金腾公司出具的《整改单》，内容为：你单位施工的中庭铝板色差较大，多次提出没有按甲方提供实样要求供货安装，由此造成我方装饰工程无法进行竣工验收；现再次要求你单位立即对色差不符要求的铝板，进行调换或采取措施进行处理，达到符合验收要求，报市场工程部进行验收，否则由此产生的一切后果由你单位承担。

对该证据，泽天公司认为其中提到的“装饰工程无法进行竣工验收”与客观事实和法律规定不符，恒大市场工程已通过竣工验收，并报消防备案，整体工程也早已投入使用；该证据中的“甲方要求”、“验收要求”等均是恒大市场与金腾公司之间的合同关系，没有证据表明泽天公司提供的铝板不符合合同约定或有质量瑕疵；因恒大市场拖欠金腾公司工程款，双方有直接利害关系，该整改单缺乏证据效力。本院经审查后认为，该证据所反映的泽天公司向金腾公司提供的铝板质量尚未通过建设单位验收的事实，本院予以确认。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，泽天公司与金腾公司签订的《铝板承揽合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。根据该合同约定，工程款应在工程完工验收后的三个月内付清，其中总价款的5%作为保证金，在总工程保修期满后付清。同时，泽天公司与金腾公司于2012年9月1日签订的《补充协议》再次约定，泽天公司必须及时安排喷漆，喷漆完毕后，经建设方验收合格后按原合同付款。泽天公司虽未对铝板进行安装，亦未履行《补充协议》约定的喷漆义务，但泽天公司并无证据表明双方已因此变更了付款条件，故在金腾公司提交证据表明案涉项目至今未通过建设方验收的情形下，泽天公司主张金腾公司付清货款的条件尚未成就。泽天公司的该上诉理由和请求，本院不予支持。至于原审判决认定的“C区1、2号中庭全部铝板喷漆面积共3200平方米”，所依据的是金腾公司与游晓山的结算单据，该认定仅指游晓山的施工面积，并未因此确定泽天公司的供货数量，泽天公司认为原审判决认定铝板供货数量错误的上诉理由，本院不予采纳。因泽天公司主张支付货款，原审判决确定泽天公司存在违约行为，且该违约行为并不能导致原合同约定付款条件的变更，原审判决对此所作的论述并无不当。泽天公司认为原审法院在金腾公司未提起反诉的情况下，认定泽天公司未履行喷漆义务等事实系违背民事诉讼程序和实体审理规则的上诉理由，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7858元，由上诉人浙江泽天幕墙材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　洪悦琴

审　判　员　　袁正茂

代理审判员　　陈　剑

二〇一三年八月二十三日

书　记　员　　韩　斐