***、浙江金腾装饰工程有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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杭州市钱塘区人民法院

民事判决书

（2021）浙0191民初285号

原告（反诉被告）：***，男，1968年7月1日出生，汉族，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：唐发兴，杭州市上城区望江法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：施梦玲，杭州市上城区望江法律服务所法律工作者。

被告（反诉原告）：浙江金腾装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区东湖街道超峰西路6号4幢14层1401-1405，统一社会信用代码91330110723636168M。

法定代表人：郭云忠，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：郑关军，浙江吴山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朗小青，浙江吴山律师事务所律师。

被告：杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司，住所地浙江省军区农副业基地3-03号，统一社会信用代码9133010179367256XW。

法定代表人：陈相平，该公司执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：施丽婷，浙江万高律师事务所律师。

原告***与被告浙江金腾装饰工程有限公司（以下简称金腾公司）、杭州恒大陶瓷建材交易市场有限公司（以下简称恒大公司）建设工程施工合同纠纷一案，原杭州经济技术开发区人民法院于2021年1月25日立案后，依法适用简易程序进行了审理。诉讼过程中，被告金腾公司提出反诉，将原告***列为反诉被告，原杭州经济技术开发区人民法院受理后，公开开庭将本诉与反诉合并审理。原告***及其委托诉讼代理人唐发兴、施梦玲，被告金腾公司的委托诉讼代理人郑关军，被告恒大公司的委托诉讼代理人施丽婷到庭参加诉讼。后因原杭州经济技术开发区人民法院被撤销，由本院继续审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求（变更后）：1．判令被告金腾公司支付原告工程款1277495.25元及利息（利息从工程交付日2013年1月3日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算至款项付清之日止，暂计算至2021年4月15日的利息为1453488.62元）；2．判令被告金腾公司返还原告履约保证金129895.15元；3．判令被告恒大公司在欠付被告金腾公司工程价款1308523.86元范围内对原告承担责任；4．本案诉讼费、保全费由两被告负担。事实和理由：案涉工程于2013年1月3日交付恒大公司实际使用。该工程的审计价为26231656元，减去维修费用252626元，故工程结算价25979030元。按照***与金腾公司的内部承包协议，金腾公司扣除工程结算价6.5％的管理费（含税金）及0.5％的履约保证金后，金腾公司应付***工程款24160497.90元（25979030元×93％），但***实际只收到金腾公司支付的工程款22088940.65元，收到恒大公司工程款510000元、恒大公司代缴的电费50556元、48426元及材料款185080元，以上总计收到工程款22883002.65元。故金腾公司尚欠***工程款1277495.25元（24160497.90元-22883002.65元），应返还履约保证金129895.15元（25979030元×0.5％）。恒大公司欠付金腾公司工程款1308523.86元（工程结算价25979030元-金腾公司已收工程款23876444.14元-510000元-50556元-48426元-185080元）。另外，因***与金腾公司、金腾公司与恒大公司对工程款的支付时间约定不明，***按照相关司法解释从建设工程转移交付之日即2013年1月3日计算工程款利息。2013年1月3日，金腾公司应支付***工程结算价的93％即24160497.90元，实际支付***12690462.94元，扣除恒大公司代缴的电费50556元、48426元，金腾公司尚欠***11371052.96元。2013年1月3日，恒大公司应当支付金腾公司工程结算价25979030元，实际支付13800000元，欠付12179030元。故从2013年1月3日起，开始产生利息。截至2018年2月13日，***收到金腾公司支付的工程款22088940.65元（不含恒大公司工程款510000元，恒大公司代缴的电费50556元、48426元及材料款185080元），而金腾公司认为***收到金腾公司工程款23970463.42元。但是2019年5月8日，金腾公司财务对账人员金飞的明细表中，第63条（包含在第61条的900000元领款金额中，该31140元属于重复计算）、第180条（并未支付过263998元款项给***）、第221条（484000元是开具的8456444.14元及4520000元发票***为金腾公司垫付的税款，并非***的领款）、第227条至230条、第238条（总计大理石利息950000元，金腾公司无任何依据，该几笔利息是不存在的，有协议书为证）、第241条（152384.77元***并未领取过，且并未产生）。扣除金飞错误记录的这几笔款项，实际金腾公司支付***22088940.65元。

被告金腾公司辩称：一、截止2019年5月8日，金腾公司已支付***工程款23970463.42元，加上恒大公司支付的794062元，原告共收到工程款24764525元，已超过原告主张的应付款，故金腾公司不欠***工程款。二、案涉两份合同均因违反法律强制性规定而无效。***不是金腾公司员工，案涉工程系***与恒大公司谈好后借用金腾公司的资质、以金腾公司的名义与恒大公司签订合同。***与金腾公司系挂靠关系。恒大公司与金腾公司之间的合同是虚假意思表示，根据相关判例，实际施工人仅能向发包方主张权利，不能向金腾公司主张权利。综上，请求驳回***对金腾公司的诉讼请求。

被告恒大公司辩称：一、***主张案涉工程于2013年1月3日交付，恒大公司有异议。2013年1月13日仅是开业时间，非交付时间。合同约定金腾公司需交竣工验收报告，但其至今未交，导致案涉工程至今未竣工验收。二、案涉内部承包合同实系金腾公司未经恒大公司同意转包给***。根据装饰施工合同第三部分专用条款第十六条第5款约定，恒大公司没收履约保证金。根据装饰施工合同第三部分专用条款第八条约定，金腾公司应向恒大公司缴纳300000元履约保证金。该笔保证金，金腾公司未缴纳，应在恒大公司的应付工程款中扣除。三、金腾公司陈述其已超额支付工程款，故***的诉请无依据，应驳回其对恒大公司的诉请。四、恒大公司系与金腾公司发生款项往来，***自认已收到恒大公司的510000元工程款系***以金腾公司的名义向恒大公司领款。

被告金腾公司向本院提出反诉请求（变更后）：1．判令原告返还被告金腾公司工程垫付款725703.20元并赔偿利息损失210453.93元（从2018年1月18日算至2021年4月17日止，后续利息损失算至款项付清止，按月息10‰计算），二项合计936157.13元；2．被告金腾公司为追讨垫资工程款所支付的律师费用134000元由原告承担；3．本案诉讼费用由原告负担。事实和理由：金腾公司与***于2011年12月31日签订的《工程项目内部承包协议》约定案涉工程由***实行内部施工管理承包，采取包盈亏、包质量、包安全文明施工的形式，本工程发生的对建设单位的优惠、垫资、保证金等由***承担，实行单独核算，自负盈亏。其中内部承包协议第四条第二款第3项约定***负责及时向建设单位收取工程款。第9项约定保修期满建设单位返还的保修金由金腾公司交付给***。第五条第3款约定工程承包余款，在竣工结算完成、业主余款全部汇入金腾公司账户后一个月内，按照双方签订的内部承包协议进行结算。如***盈利的，金腾公司在结算后一个月内将盈余款支付给***；如***亏损的，***也必须在结算后一个月内将亏欠款转为***向金腾公司的借款，该借款***应在一个月内还清，逾期***按每日0.5‰计算支付违约金。第4款还约定***应按照金腾公司与业主签订的本工程施工合同，负责按时催收工程款，如果***不能按时收回工程款，金腾公司从当月起停止支付***所有的工程款等等。第6款约定因乙方（***）原因，造成甲方（金腾公司）为本工程垫资的，甲方有权向乙方追讨垫资并从垫资日起向乙方收取月息10‰的损失费，直至乙方付清全部垫资款之日止。甲方因追讨垫资款所发生的一切费用全部由乙方承担。案涉工程在2013年竣工且在2016年4月通过结算审计，总工程造价为25979030元。到2018年8月2日止，建设单位恒大公司已支付工程款24140442.14元，金腾公司支付***工程款23970463.42元。在2019年5月8日经双方对账，金腾公司已为***垫付工程款共1182237.20元。另因金腾公司给***垫付工程费用时在2013年2月6日，***分别向金腾公司出具借条50000元、126000元，在2014年1月25日向金腾公司出具借条280534元，该三笔借款分别由金腾公司员工名义出借，且均已向法院提起诉讼并判决立案执行，故扣除上述三笔已决款，***尚欠金腾公司垫付工程款725703.20元。依据《工程项目内部承包协议》约定，金腾公司在没有收到工程款的情况下没有义务为***支付工程款，故***的本诉请求依法不能成立。相反因为金腾公司为***垫付工程款的，依约可以追讨垫资并从垫资日起向***收取月息10‰的损失费，金腾公司为便于结算将利息损失从确定超额支付款项对账之日起暂算至2021年4月17日止，利息按月息10‰计算。同时金腾公司为追讨垫付的工程款聘请律师代理诉讼向律所支付律师费134000元。综上，为维护自身合法权益，金腾公司提起反诉，请求判如所请。

原告***对被告金腾公司的反诉辩称：一、金腾公司反诉***的各项诉讼请求主要是基于双方之间签订的《工程项目内部承包协议》，但该协议无效，主要在于：1．根据民法典第一百五十三条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。2．金腾公司提供的《工程项目内部承包协议》采用的是格式条款，根据民法典第四百九十七条第二、三款规定，提供格式条款的一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，排除对方主要权利的，该格式条款无效。金腾公司依据无效合同条款要求***承担律师费134000元不能成立。***作为实际施工人实际施工案涉工程，付出了劳力、物力、人力，依法可以获得工程款。二、关于金腾公司要求***返还工程垫付款725703.20元并赔偿利息损失的诉讼请求不能成立。案涉工程于2013年1月3日交付恒大公司实际使用。该工程的审计价为26231656元，减去维修费用252626元，工程结算价25979030元。按照***与金腾公司的内部承包协议，金腾公司扣除工程结算价6.5％的管理费（含税金）及0.5％的履约保证金后，金腾公司应付***工程款24160497.90元，但***只收到金腾公司支付的工程款22088940.65元，收到恒大公司工程款510000元、恒大公司代缴的电费50556元、48426元及材料款185080元，以上总计22883002.65元，故金腾公司尚欠***工程款1277495.25元，应当返还履约保证金129895.15元。虽然***在2018年1月18日作为核对人在金腾公司财务金飞制作的财务账目上签字，但是该账目并非核对无误，就该财务账目而言，存在多处错误，而且财务也表明可以慢慢再核对。事实上，***同金腾公司财务及办公室主任也一直在核对相关账目，从***提供的微信及通话记录以及2019年5月8日金腾公司财务金飞提供给***的账目可见，双方最终并未达成核对无误的账目，金腾公司也一直表示对有关利息等账目进行进一步核对。金腾公司在反诉中确定已付***工程款23970463.42元，但是该金额是金腾公司单方说明，并未得到***的确认。金腾公司财务对账人员金飞的明细表中，扣除金飞错误记录的这几笔款项（第63条、第180条、第221条、第227条至230条、第238条、第241条），实际金腾公司支付***22088940.65元。综上，金腾公司的反诉请求无事实和法律依据，请求全部驳回。

本院经审理认定事实如下：

2011年12月21日，恒大公司（发包人、甲方）与杭州金腾装饰工程有限公司（承包人、乙方）签订《恒大国际建材家居博览中心装饰施工合同》，约定工程名称为恒大国际建材家居博览中心。工程内容为B、C标施工范围及甲方认为需完成楼梯窗口等，主要是市场走道吊顶、地面、公共卫生间、消防楼梯、电梯前室、采光井、厨房、A与B标连廊、B与C标连廊、办公室、办公室走廊、公共卫生间等，包括图纸水电安装部分。承包方式为包工包料。开工日期2011年12月21日，竣工日期2012年3月30日，合同工期总日历天数100天。合同价款24750000元。付款方式：1．每月25日前提交当月工程量报告，经监理、甲方审批后按工程进度75％的工程量向承包单位支付工程进度款；2．竣工合格后15日内支付至总价的85％；3．经审核后三个月内支付至工程总价的95％，余下5％作为工程保修金；4．保修期满二年后一个月内无息付清（如有）。合同签署第一次工程款拿到三天内，承包人应向甲方缴纳300000元工程履约保证金。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。未经甲方同意本工程不得转包，变相转包、分包（甲方同意除外），一经发现，按承包人（乙方）违约处理，甲方可终止合同，将乙方清退出场，没收全部履约保证金，由此引起的一切损失乙方承担。

2011年12月31日，杭州金腾装饰工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订《工程项目内部承包协议》。约定工程名称为恒大国际建材家居博览中心室内装饰工程。工程内容为B、C标施工范围及甲方认为需完成楼梯窗口等，主要是市场走道吊顶、地面、公共卫生间、消防楼梯、电梯前室、采光井、厨房、A与B标连廊、B与C标连廊、办公室、办公室走廊、公共卫生间等，包括图纸水电安装部分。承包方式为乙方包工包料，自主经营，经济上自负盈亏。工期自2011年12月21日至2012年3月30日，总日历天数100天（实际开工日期及工期以开工报告为准）。按甲方与建设单位签订的承包合同价作为工程造价，即24750000元。乙方上交甲方管理费（含税金）为工程总造价（结算价）的6.5％。甲方按建设单位支付进度款收取管理费，工程款收至85％时，甲方可全额扣除管理费。合同规定的履约保证金、质量保修金由乙方向建设方交纳，如乙方无违约行为及履行保修义务，则甲方在该工程项目竣工验收合格备案后及保修期满，建设单位退还后将款项返还给乙方，否则甲方予以扣除。乙方在施工合同签订后，须及时向甲方交纳质量、工期保证金、档案资料保证金、民工工资支付保障金合计0.5％作为履约保证金。如乙方无违约行为，则甲方在该工程项目竣工验收合格备案后并经甲方核实该项目无拖欠工资行为的；待乙方将完整的工程档案资料交于甲方后归还全部履约保证金（保证金不计息），否则甲方罚没该保证金。乙方负责及时向建设单位收取工程款，并全额汇入甲方指定的帐户；服从甲方的管理，按规定、按比例提取税金、管理费和其他费用后，专款专用；不得私自向建设单位收取现金、材料和实物等。工程承包余款，在竣工结算完成、业主余款全部汇入甲方帐户后一个月内，按照甲乙双方内部承包协议进行结算。如乙方盈利的，甲方在结算后一个月内将盈余款支付给乙方；如乙方亏损的，乙方也必须在结算后一个月内将亏欠款转为乙方向甲方的借款，该借款乙方应在一个月内还清，逾期乙方按每日0.5‰计算支付违约金。乙方应按照甲方和业主签订的本工程施工合同，负责按时催收工程款，如果乙方不能按时收回工程款，甲方将从当月起停止支付乙方所有的工程款。因乙方原因，造成甲方为本工程垫资的，甲方有权向乙方追讨垫资并从垫资日起向乙方收取月息10‰的损失费，直至乙方付清全部垫资款之日止。甲方因追讨垫资款所发生的一切费用由乙方承担。

杭州金腾装饰工程有限公司于2012年12月13日名称变更为“浙江金腾装饰工程有限公司”。

2013年1月3日，案涉恒大国际建材家居博览中心开业。2016年4月22日，经杭州豪圣建设项目管理有限公司审核，审定案涉工程造价为26231656元。2018年8月2日，***、金腾公司、恒大公司签订《工程款对账单》，确认审计价26231656元、减去维修费用252626元，工程结算价25979030元，金腾公司已收工程款23876444.14元。

诉讼中，***、金腾公司以及恒大公司确认：案涉工程结算价为25979030元（审定造价26231656元，扣除维修费用252626元），恒大公司已向金腾公司支付工程款23876444.14元，向***支付工程款510000元，并为***代缴电费50556元、48426元及材料款185080元；***、金腾公司确认：金腾公司应向***支付案涉工程工程款24160497.90元（25979030元×93％）。金腾公司认可应返还***履约保证金129895.15元。

关于金腾公司已付***的工程款，金腾公司主张以金腾公司财务人员金飞于2019年5月8日签名确认的工程款往来账目所载为准。该账目载明：金腾公司已收工程款合计24140442.14元、取材料款（实为金腾公司已付***工程款）合计23970463.42元（最后一笔付款为2018年2月13日的50000元）、税金及管理费6.5％合计1221058元、预提保证金0.5％合计131158元、余额合计-1182237.20元。该账目还列明了上述各类款项的具体明细。***对该账目所载的其中5笔“金腾公司已付***工程款”不认可，具体如下：第63项“2012年4月27日，31140元”、第180项“2013年2月4日，263998元”、第221项“2015年2月14日，484000元”、第227项至第230项以及第238项“2015年2月16日、3月16日、6月12日、2016年7月27日、2018年1月17日，共计950000元”、第241项“2018年1月18日，152384.77元”。***于2018年1月18日签名确认的工程款往来账目载明：取材料款（实为金腾公司已付***工程款）合计23906664元，其中并未载明“2012年4月27日，31140元”“2013年2月4日，263998元”，但对“2015年2月14日，484000元”“2015年2月16日、3月16日、6月12日、2016年7月27日、2018年1月17日，共计950000元”“2018年1月18日，152384.77元”均有相应记载内容。

另查明：金腾公司为本案诉讼支出律师代理费134000元。

以上事实认定，由原告提交的《恒大国际建材家居博览中心装饰施工合同》复印件、《工程项目内部承包协议》、《工程造价咨询报告书》、公司变更登记情况、工程款对账单、工程款往来账目（2019年5月8日）、存款分户明细查询、协议书复印件，被告金腾公司提交的《工程项目内部承包协议》复印件、委托代理合同、客户收付款入账通知、电子发票、工程款对账单、工程款往来账目（2018年1月18日）、协议书复印件、民事裁定书复印件以及原、被告的当庭陈述予以证明。原告、被告金腾公司提交的其余证据，均缺乏证明力，本院不予认定。

本院认为：被告金腾公司作为案涉工程的承包人，未经发包人同意，与原告签订《工程项目内部承包协议》，擅自将案涉工程转包给原告，属于非法转包，故案涉《工程项目内部承包协议》应被认定为无效。被告金腾公司辩称原告与被告金腾公司之间系挂靠关系，缺乏证据证明，本院不予采纳。恒大国际建材家居博览中心开业已于2013年1月3日开业，应视为案涉工程已经竣工验收合格，原告有权请求参照合同约定支付工程价款。被告恒大公司系案涉工程的发包人，其应在欠付工程价款范围内对原告承担责任。关于被告金腾公司欠付原告工程款的情况。被告金腾公司应付原告工程款共计24160497.90元，被告恒大公司已支付原告工程款510000元，并为原告代付电费50556元、48426元以及材料款185080元。被告金腾公司主张其已支付原告工程款共计23970463.42元，原告对其中的5笔共计1881522.77元不认可，认为被告金腾公司仅向其支付工程款22088940.65元。对此，本院认为，被告金腾公司主张的已付工程款中，其中“2012年4月27日，31140元”“2013年2月4日，263998元”未经原告确认，且被告金腾公司也未提交其他证据予以证明，故本院不予认定。关于“2015年2月14日，484000元”“2015年2月16日、3月16日、6月12日、2016年7月27日、2018年1月17日，共计950000元”“2018年1月18日，152384.77元”，原告已在2018年1月18日的工程款往来账目中签名予以确认，故本院予以认定。因此，本院认定被告金腾公司已支付原告工程款共计23675325.42元。综上，被告金腾公司并不欠付原告工程款，且已超额支付原告工程款308889.52元（24160497.90元-510000元-50556元-48426元-185080元-23675325.42元），扣除被告金腾公司应返还原告的履约保证金129895.15元，被告金腾公司仍超额支付原告工程款178994.37元。本院对原告要求被告金腾公司支付工程款、返还履约保证金的诉请不予支持。关于原告主张的利息。原、被告于2018年8月2日签订《工程款对账单》，确认工程结算价，故利息应自2018年8月2日起计算。根据上述查明的事实，被告金腾公司至2018年2月13日已超额支付工程款，故本院对原告要求被告金腾公司支付利息的诉请不予支持。由此，原告要求被告恒大公司在欠付被告金腾公司工程款范围内对原告承担责任，本院也不予支持。

被告金腾公司以案涉《工程项目内部承包协议》的相关约定为依据，要求原告返还工程垫付款、赔偿利息损失，并要求原告承担其为追讨工程垫付款支付的律师费，但《工程项目内部承包协议》已被认定为无效，故本院对被告金腾公司的反诉请求不予支持。

据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：

一、驳回原告***的诉讼请求；

二、驳回被告浙江金腾装饰工程有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费14844元，财产保全申请费5000元，合计19844元，由原告***负担。反诉案件受理费7216元（被告浙江金腾装饰工程有限公司预交13375元），由被告浙江金腾装饰工程有限公司负担。被告浙江金腾装饰工程有限公司于本判决书生效之日起十五日内向本院申请退费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判员周超

二〇二一年九月二日

书记员蔡卓奇