某某、安徽永幸建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事裁定书

安徽省淮南市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）皖04民再9号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1962年10月9日出生，汉族，住浙江省象山县。

委托诉讼代理人：李多如，安徽竞合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：安徽永幸建筑工程有限公司，住所地安徽省凤台县城关镇永幸北路，统一社会信用代码91340421150462542X。

法定代表人：刘广辉，该公司经理。

委托诉讼代理人：王新宝，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：淮南沃良人生物科技有限公司，住所地安徽省凤台县桂集镇中郢社区天济路北侧（凤台县桂集镇产业园），统一社会信用代码91340421MA2MQQN0XX。

法定代表人：谢国永，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张晓光，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吴怀海，男，1974年6月17日出生，汉族，住安徽省凤台县。

委托诉讼代理人：陈刚，安徽徽商（淮南）律师事务所律师。

再审申请人***因与被申请人安徽永幸建筑工程有限公司（以下简称永幸建筑公司）、淮南沃良人生物科技有限公司（以下简称沃良人公司）、吴怀海建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2021）皖04民终17号民事判决，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2021年11月26日作出（2021）皖民申4904号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭,公开开庭审理了本案。再审申请人***委托诉讼代理人李多如、被申请人永幸建筑公司委托诉讼代理人王新宝、沃良人公司委托诉讼代理人张晓光、吴怀海及其委托诉讼代理人陈刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审称，安徽省淮南市中级人民法院（2021）皖04民终17号民事判决认定事实的基本证据缺乏证据支持，适用法律确有错误。1、一审判决已查明***是实际施工人，但是二审判决未坚持该事实。2、一审判决认为***在施工中完成部分建设内容，但是该项目至今未完工，未验收及使用。事实是2019年6月14日产值核对会议后，***主动退出该项目，该项目已由吴怀海接手并分包给章才民等班组继续施工。二审判决未查明该事实。3、***已与永幸建筑公司形成实际上的施工合同关系。2019年3月份永幸建筑公司、沃良人公司直接向***发出复工通知，***提出五点复工条件。2019年6月14日，沃良人公司、永幸建筑公司、安徽永安工程监理咨询有限公司以及吴怀海、陈辉及***召开产值核对会议，***挂靠的淮南唐山建筑安装有限公司未参与。4、一审判决认为***退出该项目后，项目至今未完工、未竣工，***不得主张工程款，没有相关法律依据。本案产值核对会议后，***退出该项目施工，吴怀海就未完工项目继续施工，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称新司法解释）第九条规定的“擅自使用未经竣工验收建设工程”。（2020）最高法民申2100号民事裁定书认为，施工方已完成案涉工程的部分施工，虽未完全完工，但就其已施工部分，有权向建设单位主张工程款，建设单位以案涉工程未经竣工验收为由主张不应支付工程款的理由不能成立。5、二审判决认为***与永幸建筑公司、沃良人公司没有直接合同关系，不得诉请工程款，违反相关法律规定。新司法解释第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。6、吴怀海在二审答辩中对***已经完成的工程量是认可的，但是对工程造价不认可。本案的争议焦点就是确定***已完成的工程价款，可是两审法院均驳回诉请，明显错误。故申请再审，请求：1、撤销凤台县人民法院（2019）皖0421民初4980号民事判决和本院（2021）皖04民终17号民事判决，发回重审，改判支持***一审全部诉讼请求；2、判令被申请人承担本案全部诉讼费用。

被申请人永幸建筑公司答辩称，本案再审申请人***并未与永幸建筑公司签订书面合同，也未提交双方直接沟通的证据材料，***也未与吴怀海签订协议，吴怀海是与唐山公司签订的施工合同，故本案原告主体应是唐山公司，***并非本案适格的原告。另外案涉工程至今未竣工和验收，也未交付使用，且永幸建筑公司也已支付了相应的工程进度款，一、二审判决并无不当，再审申请人的请求不能成立。

被申请人沃良人公司答辩称，沃良人公司是案涉工程发包人，其将工程发包给永幸建筑公司并签订了建设工程施工合同，沃良人公司与***无关。且根据***提供的吴怀海与唐山公司签订的建设工程施工分包合同，***也并非工程的实际施工人，仅是唐山公司的委托代理人，不是本案适格原告。案涉工程未竣工验收，也未实际交付使用，未达到沃良人公司与永幸建筑公司约定的支付工程款的条件，故一、二审判决并无不当，请求驳回申请人的再审请求。

被申请人吴怀海答辩称，案涉工程***并未施工完毕，吴怀海只对经双方核对过并经其签字的***实际施工工程量予以认可，对其他***提到的新增工程量不予认可。吴怀海还为***垫付了包含工人工资和材料款在内的工程款13368752元，双方未进行实际结算，工程总价款不明，***的再审请求不能成立，请求法院依法驳回。

本院再审认为，综合在案证据来看，***系案涉部分工程的实际施工人，各方当事人均未对***已施工的工程质量提出具体的意见，***通过2019年6月14日与吴怀海、陈辉等人达成的“淮南沃良人生物科技有限公司有机肥设备制造及生物菌研发一体化项目”施工截止2019年3月15日产值核对的会议纪要，实际上退出案涉工程施工，终止了合同的履行，其有权对其施工的工程价款主张权利。同时，根据***一审提交的由永幸建筑公司、安徽永安工程监理咨询有限公司、沃良人公司核对确认“淮南沃良人生物科技有限公司有机肥设备制造及生物菌一体化项目”截止2019年3月15日工程形象进度表，亦具备对案涉工程款进行造价结算的条件。***在一审庭审时要求对施工工程进行造价鉴定，其余几方当事人均表示同意。故一审在未进行工程造价鉴定的情况下，直接以该项目至今未完工，未验收及使用，且已完成项目也没有组织过阶段性验收等理由驳回***的诉讼请求，未对工程造价的基本事实进行审理，属于认定基本事实不清。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第三项规定，裁定如下：

一、撤销本院（2021）皖04民终17号民事判决及凤台县人民法院（2019）皖0421民初4980号民事判决；

二、本案发回凤台县人民法院重审。

审判长　魏　玲

审判员　张玉蓉

审判员　隋荣迅

二〇二二年四月七日

书记员　李珍珠

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

…

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

第二百一十四条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。