***、安徽省濉溪县东方建筑安装工程有限责任公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）皖06民终651号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年7月1日出生，汉族，住安徽省濉溪县。

委托诉讼代理人：刘道宇,安徽众星合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王子瑜,安徽众星合律师事务所律师。

被上诉人(原审被告）：安徽省濉溪县东方建筑安装工程有限责任公司，住所地安徽省淮北市濉溪县新城常山路37号。

法定代表人：黄泽峰，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：张正华，男，1967年10月11日出生，汉族，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：戚长干,安徽许继光律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人安徽省濉溪县东方建筑安装工程有限责任公司（以下东方公司）、张正华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院（2021）皖0621民初220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月24日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销一审判决,改判东方公司、张正华共同赔偿***医药费、误工费等11927.68元（当庭变更为20247.98元）;2.判令东方公司、张正华承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由:一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定“***作为一名成年人,其自身应尽到一定的注意义务,因其未尽到安全审慎的义务,疏忽大意,导致其受伤,自身存在一定过错。”缺乏事实依据。张正华没有建筑工程相关建筑资质,***按照张正华的要求指示范围内进行做工,服从其指挥和管理,工资一天一结,每日工资由张正华支付，双方之间具有较强的人身依附关系和隶属关系,完全符合于雇佣关系,而非一审判决的劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。***接受张正华的授权或者指示对其负责的搅拌机送料,明显是为了雇主利益而为之,属于雇佣活动范围。因此,雇员在雇佣活动中遭受人身损害的,由雇主承担无过错责任。事故发生时,***作为完全民事行为能力人在往搅拌机送料时,没有故意或者重大过失的行为,尽到安全审慎的义务,自身不存在任何过错,理应由东方公司、张正华全额承担***的医疗费、护理费等合理支出。二、一审判决护理费按照每天135.54元计算错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。住院期间,***的儿子从外地赶回本地医院,每日每夜的照料父亲,其在当地固定收入为每日500元。因此,护理费按照每日135.54元计算明显不当(差额4747.98元)。

张正华辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判，驳回上诉。***在一审诉讼请求7189.7元，二审变为2万多元，不知依据何在。一审对误工费判决正确。

东方公司未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令东方公司、张正华赔偿***医药费、误工费等费用7189.7元;2.本案全部诉讼费用由东方公司、张正华承担。

一审法院认定事实：2020年10月8日中午左右，***、李俗红、赵成军、黄艳等人在濉溪御锦城小区项目工程中工作，其中***负责给涉案搅拌机送料，送料完成后，涉案搅拌机因油丝绳脱落发生故障，此时仅有***一人在涉案搅拌机旁，后***胳膊因被油丝绳缠绕致使其胳膊受伤，***受伤后被送至濉溪友谊医院住院治疗13天，入院诊断为：1.左尺骨粉碎性多段骨折合并尺神经损伤；2.左桡骨头脱位合并桡神经损伤，出院诊断为：1.左尺骨粉碎性多段骨折合并尺神经损伤；2.左桡骨头脱位合并桡神经损伤，分别于2020年10月8日、2020年10月10日进行左尺骨粉碎性多段骨折合并尺神经损伤切开复位断端植骨钛板螺丝钉内固定术及左桡骨头脱位合并桡神经损伤闭合整复经皮穿克氏针固定术，共计花费医疗费17326.7元，其中15000元由张正华垫付。

一审法院另查明，濉溪御锦城小区项目工程在涉案事故发生时由东方公司承建，东方公司将部分劳务工程分包给张正华。张正华通过他人介绍招用***进行劳务并支付报酬。张正华无建筑工程相关施工资质。张正华系赵成军姑父，赵成军平时按照张正华指示管理工地人员及相应工作。赵成军与黄艳系夫妻关系。张正华因***此次受伤给付生活费500元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1.***此次受伤，其自身是否有过错，应由谁承担赔偿责任；2.***要求的赔偿项目和标准是否正确。

关于焦点1，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，***事发当日在濉溪御锦城小区项目工程施工，因其胳膊被油丝绳缠绕导致受伤，虽然事发时只有***一人在现场，且双方对事发原因持不同意见，但不可否认的是，***作为一名成年人，其自身应尽到一定的注意义务，因其未尽到安全审慎的义务,疏忽大意,导致受伤,自身存在一定过错,其对损害的发生应当承担相应的责任，酌定其承担30%的责任；张正华作为接受劳务一方,未履行安全保护及管理义务致***受伤,酌定其承担70%的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任，东方公司将其承建的工程分包给没有施工资质的张正华，东方公司应当对张正华所负的责任承担连带赔偿责任。

关于焦点2，根据法定赔偿项目、范围和标准，***因本次受伤所受损失确认如下：1.医疗费17326.7元；2.误工费1671元（13天×128.54元/天）；3.护理费1762元（13天×135.54元/天）;4.住院伙食补助费390元（13天×30元/天）；5.交通费：130元（13天×10元/天）；6.营养费390元（13天×30元/天），上述1-6项合计21669.7元。***承担30%的责任为6500.9元；张正华承担70%的责任为15168.8元，因张正华已垫付医疗费15000元及给付***生活费500元，合计15500元，故对***要求张正华、东方公司赔偿医药费、误工费等费用7189.7元的诉请请求，不予支持。综上，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由***负担。

二审中，当事人未提交新证据并坚持一审举证质证意见。本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明，***一审赔偿费用清单载明“1.医疗费2326.7元；2.营养费50×13天=650元；3.住院伙食补助费50×13天=650元；4.护理费135.54×13天=1762元;5.误工费128.54×13天=1671元；6.交通费10×13天=130元；以上合计7189.7元。”

本院认为，本案二审争议焦点为：1.***应否承担本案事故责任及责任比例如何确定；2.本案护理费、误工费具体数额如何确定。

关于***应否承担本案事故责任及责任比例。《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（2004年5月1日起施行）第九条第二款规定，从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。第十一条第一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》（2010年7月1日起施行）第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。个人之间提供劳务的关系属于雇佣关系是适用本条的前提。本案中，根据查明的事实，张正华通过他人介绍招用***进行劳务并支付其报酬，双方均为个人，***按照张正华的安排进行施工，构成雇佣关系。***受伤时仅有其一人在场，作为一名具有完全民事行为能力的成年人，***施工时未注意施工现场存在的安全隐患和风险，造成其自身受伤的损害结果，应自行承担相应责任，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，酌定其承担30%的责任并无不当，应当予以维持。***主张依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定由雇主承担无过错责任的上诉理由不能成立。

关于本案护理费、误工费具体数额。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条规定，在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。本案中，***一审请求判令东方公司、张正华赔偿其“医药费、误工费等费用7189.7元”，其中赔偿费用清单载明“护理费135.54×13天=1762元、误工费128.54×13天=1671元”，***上诉主张护理费标准按照其儿子当地固定收入每日500元计算、误工费按照180天计算，该诉讼请求应在本案一审法庭辩论结束前提出，在上诉状中提出超过法定期限，***未举证证明其儿子因护理而实际减少收入为500元/日，亦未举证证明已经进行三期鉴定和伤残等级评定，故***的该上诉请求不应予以支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　赵永生

审 判 员　李　姗

审 判 员　葛　侠

二〇二一年六月十七日

法官助理　周文锦

书 记 员　朱天一

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。