惠州大亚湾兴万丰电器商行与惠州市应急管理局、惠州市志威达冷气工程有限公司、深圳盛世欣兴格力贸易有限公司、青岛赛维电子信息服务股份有限公司等其他行政管理一案行政二审判决书

广东省惠州市中级人民法院

行政案件判决书

（2021）粤13行终23号

上诉人惠州大亚湾兴万丰电器商行因罚款一案，不服惠州市惠城区人民法院（2020）粤1302行初87号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人惠州大亚湾兴万丰电器商行（以下简称兴万丰商行）的经营者唐文清及其委托代理人王立平，被上诉人惠州市应急管理局（以下简称惠州市应急局）的诉讼负责人赵雪莲及其委托代理人杜海滨、邓耀文，原审第三人惠州市志威达冷气工程有限公司（以下简称志威达公司）委托代理人史根洪，原审第三人青岛赛维电子信息服务股份有限公司（以下简称赛维公司）委托代理人赵聪阳，原审第三人惠州市惠阳区华通电器商店（以下简称华通商店）委托代理人戴文胜，原审第三人深圳盛世欣兴格力贸易有限公司（以下简称盛世公司）委托代理人王振兴，原审第三人惠州市惠阳区淡水新宝华冷气商店（以下简称新宝华商店）委托代理人涂嘉民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人兴万丰商行向本院上诉称，一、一审判决认定事实不清。（一）本商行并非生产经营单位，一审法院认为“原审被告认定原审原告系生产经营单位，没有不当”属事实认定不清。第一，本商行缺乏作为安装空调的主体资格。生产经营单位是市场主体的特定称谓，是指从事生产或者经营活动的基本单元，就本商行营业执照上所登记的具体情况来说，本商行的经营范围是销售家用电器，也就是说，本商行依法享有销售家用电器的主体资格，是销售家用电器的生产经营单位。一审判决根据惠州市应急局查明的事实，将本商行认定为生产经营单位，是对本商行是否属于安装空调的生产经营主体的事实认定不清。第二，本商行实际上也并非安装空调的生产经营单位。在该事件中，兴万丰商行在其经营范围内出售空调，不是提供安装空调业务的主体；且根据交易流水载明的事实和空调安装的惯例，安装空调的费用是由第三人志威达公司承担，安装空调的操作培训、管理等事项是由第三人盛世公司负责，本商行在其中仅为代志威达公司通知何*如到相应地点进行空调安装，在收到志威达公司支付的安装费后代志威达公司把安装费全款付给何*如，并非一审判决所说的“兴万丰商行委托何*如（死者）进行安装”，本商行既未与何*如委托及相关安装空调的合同，也不是支付安装空调费用的实际主体，因此，本商行并未委托何*如进行空调安装工作，也没有与何*如形成委托关系。既然如此，本商行就没有给空调安装师傅何*如等提供相应的符合安全生产要求的安保设施、设备的义务，也没有对现场安装进行监督、指导的义务，因此相应的对何*如在空调安装过程中高空坠落致死负有相应的责任。（二）一审判决对“何*如为从业人员”，事实认定不清。其一，《中华人民共和国安全生产法》中所称的生产经营单位的从业人员，是指该单位从事生产经营活动各项工作的所有人员，包括管理人员、技术人员和各岗位的工人，也包括生产经营单位临时聘用的人员和被派遣的劳动者。因此，认定是否为相应的从业人员，主要是看二者是否形成了劳动关系。本商行并非安装空调的生产经营单位，没有安装空调的主体资格，而且未与何*如签订相关劳动合同，也未实际向何*如支付相应安装空调的薪酬，也不是为何*如购买雇主责任险的主体。而何*如也不属于本商行临时聘用和派遣的劳动者的其他情况。即使认定何*如为从业人员，本商行也并不是该从业人员的生产经营单位，与何*如形成用人关系，以及向何*如支付薪酬的是志威达公司。本商行认为，如果认定何*如为从业人员，除了认定相关生产经营单位之外，还需要根据事实和法律认定该单位与从业人员之间存在相应的联系，而不是在单独认定生产经营单位和从业人员之后，在直接适用《中华人民共和国安全生产法》第二十五条第一款后进行归责，因为本商行实际上并非安装空调的生产经营单位。其二，从《2019年9月16日黄碧英谈话笔录》等证据看，何*如是通过华通商店在盛世公司申请的格力空调安装上岗资质证。新宝华商店负责人杨素萍和华通商行负责人黄碧英是朋友关系，应黄碧英要求以新宝华商行名义为何*如等安装人员购买雇主险，而向何*如支付空调安装费的是志威达公司。因此，对何*如为从业人员的认定较为复杂。但可以肯定的是，本商行作为经销商，是在相应的区域拥有销售（家用电器）或服务的单位，其从业人员也只是相应的销售家用电器或提供相关销售服务。本商行作为经销商在销售时对顾客所称“包安装”，并非是指本商行派其工作人员提供安装服务，而是基于商业惯例与方便，本商行是代为通知安装空调的工作人员上门安装。二、一审判决适用法律不当。（一）第三人对安装空调负有安全保障义务。惠州市应急局依据《中华人民共和国安全生产法》第四十条的规定，对本商行作出罚款28万的决定，原审判决对此予以支持，本商行认为这明显是适用法律不当。本案中，志威达公司与赛维公司签订《承揽服务协议书》，协议约定志威达公司所销售的空调售后业务由赛维公司承揽（包括安装、维修、退换、咨询）。本商行是志威达公司的海信空调的经销商，与志威达公司并无签订空调安装合同和安全协议，空调的安装即售后服务是由志威达公司和赛维公司提供，因此，可以说明，对于海信空调的安装，志威达公司与赛维公司才是《中华人民共和国安全生产法》第四十条中的“生产经营单位”，负有“安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实”等生产经营主体的义务。而且，根据上述规定，志威达公司和赛维公司即使不是指派本公司的工作人员进行安装空调，对于临时聘用或者派遣的工作人员，作为生产经营主体同样具有相关的安全保障义务，承担相应的责任。志威达公司与青岛赛维公司在一审时辩称双方签订的《承揽服务协议》只是针对由本公司销售的空调提供工作人员安装，并负有安全保障义务。既然如此，志威达公司为何要对代理商、经销商所售出的空调支付空调安装费。正是因为对相应空调提供包安装的服务，志威达公司除了本公司工作人员之外，还需支付何*如这一类的从业人员空调安装费，志威达公司承担空调安装费用是因为对于代理商、经销商等下属销售海信空调的单位来说，代理商、经销商所提供的实际是销售电器的服务，而不包括安装电器的服务。因此，作为生产经营单位，志威达公司及赛维公司依法对何*如等拥有相关资质的从业人员、安装空调相关事项负有安全保障义务，本商行依法不负有安全保障义务。综上，本商行认为一审判决认定事实不清，适用法律不当，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条提出上诉。二审庭审中补充理由如下：本商行认为一审惠州市应急局在本案的处理中程序违法，在整个案件的调查环节中，调查的行政主体单位均是大亚湾安监局分局，在给本商行送达行政告知书、听证书和处罚决定书时，均是以大亚湾区应急管理局的行政主体单位的名义送达以及进行调查作出相应的询问笔录，相关行政执法人员出具的执法证的执法单位也均是大亚湾区安监局执法工作人员，但在本案中最终的处理决定书中加盖的公章成了惠州市应急局的公章。在整个案件的调查询问环节中，没有惠州市应急局的工作人员进行调查、了解、核实相关的案情，就直接作出了处罚决定书，也没有惠州市应急局委托指定大亚湾区安监分局做调查处理的相关法律文书，直至今天出庭应诉时委托代理人之一还有大亚湾区应急管理局副局长，说明大亚湾区安监局和惠州市应急局到目前为止，还是两个不同的行政主体，那么按照行政诉讼法以及行政法的相关规定，如果是大亚湾安监局对整个安全生产的事故进行调查询问了解后，应当是大亚湾安监局作为行政处罚单位的主体来出具相关的法律文书，而不应是本案中没有做过任何调查，以及没有出示过任何调查文书的惠州市应急局来作出处罚决定，并且本案中的处罚决定书的文号也是惠湾安监罚告、听告，以及处罚决定书，案件决定书都是2020年02号，也就是说所出具的处罚决定书文号是惠湾文号，而不是惠州市的应急管理局的文号，所以本案中，本商行认为相关的罚款决定书和处罚决定书，在处理程序上也存在严重的违法行为。上诉请求：1.撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302行初87号行政判决，并依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由惠州市应急局承担。

被上诉人惠州市应急局向本院答辩称，一、我局作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分。我局查明，2019年8月6日，青岛海信商贸发展有限公司（以下简称“海信公司”）作为甲方与第三人志威达公司作为乙方签订了《青岛海信商贸发展有限公司经销业务合作主合同》（以下简称“《经销主合同》”），约定海信公司授予志威达公司为海信空调的广东省惠州市代理经销商，合同期限为2019年8月1日至2020年7月31日。该合同第八条第3项约定，“乙方对所销售出去的甲方产品，无论因配送、安装、服务或质量而引起的顾客投诉或突发事件的，乙方有义务解决或协助解决……”该合同第十二条第2项约定，“乙方如为甲方服务网点，则售后服务应严格遵守甲方的售后服务规范进行操作……。”2019年1月1日，第三人青岛赛维电子信息服务股份有限公司（以下简称“赛维公司"）作为甲方与第三人志威达公司作为乙方签订了《2019年承揽服务协议书》（以下简称“《服务协议》”），约定乙方在甲方指定的区域内，遵守国家有关法律、法规和甲方的相关规定，对海信集团产品提供安装、维修、退换、咨询等服务。该协议第5.3款“人员及管理”“检验标准”第1点约定，“所有维修、安装人员需具备国家认可的特种作业资质，并参加赛维要求的培训和考试，合格后方可具备从事海信服务的资质。”该协议第三条第6项约定，“乙方需对属下员工进行严格的安全、环境保护及职业卫生教育和培训，培训记录存档保管。提高安全操作和安全卫生保护防范意识，确保安装、维修人员操作安全，确保用户使用安全……。”该协议第三条第9项约定，“乙方不得将承揽的业务转委托……”兴万丰商行经营者唐文清经营的惠州市惠阳区淡水万丰商店（以下简称“万丰商店”）是志威达公司经销的海信空调的下级分销商，双方没有签订书面的合同，也没有签订安全生产协议。兴万丰商行系万丰商店经营者唐文清设立的一分店，其销售的海信空调由其包安装，安装费由志威达公司结算支付。2019年8月22日，惠州市大亚湾区×××××××××××××业主王*在大亚湾万达广场向兴万丰商行购买了由志威达公司分销给万丰商店的4台海信空调，兴万丰商行负责该4台空调的安装。2019年8月27日，兴万丰商行员工黄*琴通过微信方式向何*如下单派工。何*如接单后，到万丰商店位于惠州市惠阳区××××××的仓库领取需要安装的4台海信空调。领取后，何*如和黄*赶到大亚湾区碧××××××号房进行空调安装作业。当日12时许，何*如和黄*开始安装客厅柜式空调。由于空调外机安装位置位于主卧外侧，随后何*如将空调外机绑好绳子，和黄*一同将空调外机从主卧窗户吊到了室外空调外机安装预留位置，然后何*如将绑有空调外机绳子的另一端绑在了窗户中间窗框上。为固定空调外机，何*如使用绑空调外机的绳子一头当安全绳绑在身上，另一头绑空调外机，从窗户攀爬至室外固定空调外机。由于需要使用电钻，黄*便去取电钻准备交给何*如，就在这时，黄*突然听到“咻”一声，转身便看到绑着空调外机的绳子在迅速松脱，随后空调外机和何*如一同坠落至了地面。120医生达到现场将何*如送至医院，何*如经过抢救无效死亡。另查，万丰商店及其一分店即兴万丰商行没有向何*如等空调安装从业人员进行安全培训；没有向何*如等空调安装从业人员提供符合安全规范的安全带、安全帽、安全绳等符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，也没有监督、教育何*如等空调安装从业人员按照使用规则佩戴、使用；没有向何*如等空调安装从业人员进行现场监护，没有进行现场安全管理，没有采取措施确保操作规程的遵守和安全措施的落实。以上事实，有合同、询问笔录、结算单、微信截屏图片等证据予以证实，足以认定。二、我局作出的行政处罚决定，适用法律正确。根据志威达公司将其分销商万丰商店销售的海信空调的安装费结算支付给万丰商店的事实，应认定志威达公司将其分销商万丰商店销售的海信空调的安装业务，转包给分销商万丰商店。根据《中华人民共和国安全生产法》第二十五条、第四十条、第四十二条规定，本案中，万丰商店及其一分店即兴万丰商行存在没有向何*如等空调安装从业人员进行安全培训；没有向何*如等空调安装从业人员提供符合安全规范的安全带、安全帽、安全绳等符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，也没有监督、教育何*如等空调安装从业人员按照使用规则佩戴、使用；没有向何*如等空调安装从业人员进行现场监护，没有进行现场安全管理，没有采取措施确保操作规程的遵守和安全措施的落实等行为，违反了上述法律规定，应对事故的发生应负有责任。依照《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条和《安全生产行政处罚自由裁量规则》（国家安监总局31号令）第七条第一款规定，我局对兴万丰商行作出处以人民币28万元处罚款的行政处罚，适用法律正确。三、兴万丰商行的主张没有事实根据和法律依据。1.兴万丰商行主张其只销售家用电器，未实际空调安装。但该主张与经营者唐文清、黄*琴所作询问笔录不符，且与结算单、微信截屏图片等客观证据不符，没有事实根据。2.兴万丰商行又主张其缺乏作为安装空调的主体资格。但《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十八条明确规定“本办法所称的生产经营单位，是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。”本案中，兴万丰商行虽没有依法取得空调安装营业范围和不具备空调安装的安全生产条件，但其指派何*如等空调安装从业人员安装涉案海信空调，即非法从事空调安装业务，依照上述法律规定，其仍然属于法律规定的生产经营单位。兴万丰商行辩称其不属于涉案海信空调安装的生产经营单位，没有法律依据。综上所述，我局作出的行政处罚和原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回上诉，维持原判。针对兴万丰商行二审庭审中补充的理由，答辩如下：我局是以原惠州市安监局为主体等有关行政部门职能合并组成，大亚湾安监分局是原惠州市安监局的派出机构，是我局在职能调整后相应的大亚湾安监分局成为我局的派出机构，其工作人员也是我局的工作人员。所以兴万丰商行以机构改革过程之中，名称暂时没有完全和我局一致的情况下，自认为是两个不同的单位。这是与机构改革的规定，以及有关文件的规定是完全不符的，是不能成立的。

原审法院审理查明，兴万丰商行注册于2017年9月11日，经营范围销售家用电器，个体工商户性质，经营者为唐文清。案外人万丰商店于2014年7月10日成立，经营者为唐文清，个体工商户性质，经营范围批发、零售、小百货、家用电器、电话机。兴万丰商行属于唐文清开设的分店之一。2019年8月22日，惠州市大亚湾区×××业主王*在兴万丰商行处购买了4台海信空调，兴万丰商行在收据上注明“8月23日下午送货安装，不含高空打孔、加管费。”2019年8月27日，兴万丰商行员工黄*琴通过微信方式联系何*如安装该4台海信空调。何*如接单后到惠州市惠阳区××××××的仓库领取空调。之后，何*如和黄*赶到大亚湾区碧××号房进行空调安装作业。12时许，何*如和黄*开始安装客厅柜式空调。在安装过程中，何*如使用绑空调外机的绳子一头当安全绳绑在身上，另一头绑空调外机，通过中间窗框固定，从窗户攀爬至室外固定空调外机，在作业过程中空调外机和何*如一同坠落地面，何*如经120送医抢救无效死亡。2019年9月5日至2019年11月21日期间，原惠州市安全生产监督管理局大亚湾分局对黄*（与何*如一同安装涉案空调者）、黄*琴（兴万丰商行员工，陈述：何*如不是我们店的员工，他和我们店是合作关系，有时候我们店里的空调我会叫他安装……我们派的单找的都是有高空作业证的师傅……没有发放安全带和安全帽，都是安装人员自备的）、严*亮（志威达公司批发部负责人）、袁*州（海信空调深圳分公司销售经理）、陈*萍（志威达公司法定代表人）进行询问调查调查。事故调查小组完成《大亚湾开发区碧××太东公园上城“8.27”空调安装死亡事故调查报告》后，向大亚湾管委会提出请示。2019年11月28日，大亚湾管委会作出《大亚湾开发区碧××太东公园上城“8.27”空调安装死亡事故责任认定和责任单位、责任人处理问题的批复》，其中对责任单位认定和处理建议载明：“4、万丰商行，没有落实安全生产主体责任，未督促检查安装人员是否具备空调安装的安全条件，未安排专门人员进行现场安全监督管理……对事故的发生负有主体责任，由市安监局大亚湾分局对该公司依法进行行政处罚。5、志威达公司，海信空调惠州地区代理商，没有落实安全生主体责任，没有审核万丰商行是否具备空调安装业务和具体安装空调的安全生产条件，没有与万丰商行签订安全生产协议……由市安监局大亚湾分局对该公司依法进行行政处罚。”2019年12月30日，原市安监局大亚湾分局对陈*萍进行调查询问。2020年1月6日，原市安监局大亚湾分局对唐文清进行调查询问（内容：我们店出的空调都是包安装的，有些安装是给海信的售后，也有些是给外面的安装工。何*如不是我们店的员工，他和我们是合作关系，有时候店里的空调我会叫他安装，安装一台工厂能结到一百二到一百五之间，这个费用是工厂给到我之后我再结给他，打孔和延长的线是他们现场收钱）。2020年4月14日，惠州市应急局作出《处罚告知书》，告知：拟按《安全生产法》第一百零九条之规定作出28万元的行政处罚、提出申述和申辩的权利及期限等。同日，惠州市应急局作出《处罚听证告知书》，告知：可于3日内向应急局提出书面听证申请。上述两份告知书均于作出当日送达兴万丰商行。兴万丰商行在规定期限内未向惠州市应急局提出陈述、申辩及申请听证。2020年4月20日，惠州市应急局对兴万丰商行作出《处罚决定书》，依据《安全生产法》第一百零九条、参考《安全生产行政处罚自由裁量适用规则》第七条等规定，决定给予兴万丰商行如下行政处罚：罚款人民币28万元。决定书还有当事人的基本情况、查明的事实、被处罚人所违反的法律规定、进行行政和司法救济的期限及途径、作出处罚决定的机关及时间等内容。也在当日，惠州市应急局将决定书送达给了兴万丰商行等人。兴万丰商行不服惠州市应急局作出的处罚决定，向原审法院提起本案诉讼，请求判如所请。另查明，2019年8月6日，青岛海信商贸发展有限公司（甲方）与第三人志威达公司（乙方）签订了《青岛海信商贸发展有限公司经销业务合作主合同》，约定海信公司授予志威达公司为海信空调的广东省惠州市代理经销商，合同期限为2019年8月1日至2020年7月31日。该合同第八条第3项约定：“乙方对所销售出去的甲方产品，无论因配送、安装、服务或质量而引起的顾客投诉或突发事件的，乙方有义务解决或协助解决……。”该合同第十二条第2项约定：“乙方如为甲方服务网点，则售后服务应严格遵守甲方的售后服务规范进行操作。”2019年1月1日，赛维公司（甲方）与志威达公司（乙方）签订了《2019年承揽服务协议书》，约定乙方在甲方指定的区域内，遵守国家有关法律、法规和甲方的相关规定，对海信集团产品提供安装、维修、退换、咨询等服务。该协议第5.3款“人员及管理”“检验标准”第1点约定，“所有维修、安装人员需具备国家认可的特种作业资质，并参加赛维要求的培训和考试，合格后方可具备从事海信服务的资质。”该协议第三条第6项约定，“乙方需对属下员工进行严格的安全、环境保护及职业卫生教育和培训，培训记录存档保管。提高安全操作和安全卫生保护防范意识，确保安装、维修人员操作安全，确保用户使用安全……。”该协议第三条第9项约定，“乙方不得将承揽的业务转委托……。”兴万丰商行经营者唐文清经营的万丰商店是志威达公司经销的海信空调的下级分销商，双方没有签订书面的合同，也没有签订安全生产协议。2019年1月16日，华通商店与盛世公司签订《格力电器产品售后服务承榄合同》，华通商店负责惠州市惠阳区的格力品牌的代理售后服务。何*如是通过华通商店在盛世公司申请的格力空调安装上岗资质证。华通商店负责人黄碧英与新宝华商店负责人杨素萍是朋友关系，双方约定由新宝华商店作为雇主单位，为何*如等临时安装人员购买保险费用。因机构改革，市安监局大亚湾分局相关职能已归属惠州市应急局大亚湾分局。

原审法院认为，本案当事人争议的焦点是惠州市应急局作出的《处罚决定书》认定事实是否清楚，适用法律是否正确。《安全生产法》第四十条规定：“生产经营单位进行爆破、吊装以及国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门规定的其他危险作业，应当安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实。”该法第二十五条第一款规定：“生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，保证从业人员具备必要的安全生产知识，熟悉有关的安全生产规章制度和安全操作规程，掌握本岗位的安全操作技能，了解事故应急处理措施，知悉自身在安全生产方面的权利和义务。未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。”上述法律规定的“生产经营单位”，是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。根据惠州市应急局查明的事实，惠州市应急局认定兴万丰商行系生产经营单位，没有不当。上述法律规定的“从业人员”，应当是指该单位从事生产经营活动各项工作的所有人员，包括管理人员、技术人员和各岗位的工人，也包括生产经营单位临时聘用的人员。惠州市应急局认定何*如等系安全生产的从业人员，符合上述法律规定，没有不当。根据惠州市应急局查明的事实和提供的证据、依据，其适用《安全生产法》的相关规定对兴万丰商行进行相应的行政处罚，没有不当，原审法院予以支持。对于兴万丰商行认为其经营范围不包含安装，故不属于生产经营单位的意见，理由不充分，原审法院不予采纳。兴万丰商行作为案涉空调销售单位，且委托何*如进行安装，却又没有给空调安装师傅何*如等提供相应的符合安全生产要求的安保设施、设备，没有对现场安装进行监督、指导，对何*如在空调安装过程中高空坠落致死负有相应的责任。在此情形下，惠州市应急局适用上述法律、《安全生产行政处罚自由裁量规则》第七条第一款的规定，对兴万丰商行作出《处罚决定书》，决定给予兴万丰商行处28万元人民币罚款，适用法律正确。涉案安全生产事故发生后，惠州市应急局予以立案，进行调查，向兴万丰商行发出《处罚告知书》和《处罚听证告知书》，最后作出《处罚决定书》，《处罚决定书》内容详实、适当、规范，兴万丰商行的合法权益得到充分保障，符合《行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第三十八条第一款第（一）项及上述法律、规章的规定。综上所述，惠州市应急局被诉行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；兴万丰商行的诉讼请求，理由不足，于法无据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所适用的法律、规章等的规定，判决如下：驳回原告惠州大亚湾兴万丰电器商行的诉讼请求。

本院认为，根据二审阶段各方当事人的意见，本院评判如下： 一、关于惠州市应急局的执法主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定：“行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十条第三款规定：“没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。”因机构改革，原惠州市安全生产监督管理局被撤销，其职能由惠州市应急局继续行使。惠州市安全生产监督管理局大亚湾经济技术开发区分局作为原惠州市安全生产监督管理局的派出机构，机构改革后，相应为惠州市应急局的派出机构。惠州市安全生产监督管理局大亚湾经济技术开发区分局的执法人员即为惠州市应急局的执法人员，在执法过程中有调查询问等权力，惠州市应急局为本案适格的行政执法主体。 二、关于本案被诉行政处罚决定是否合法的问题。首先，根据惠州市应急局提交的证据，能够证明其作出被诉行政处罚决定时，履行了受案、调查询问、告知、决定、送达等法定程序，故惠州市应急局作出的被诉行政处罚决定程序合法。其次，根据《中华人民共和国安全生产法》第二十五条第一款、第四十条、第四十一条、第四十二条的规定，生产经营单位对从业人员具有安全生产教育、培训、督促、提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品的义务。而上述法律规定的“从业人员”不仅包括本单位的在岗职工，还包括其他实际参加本单位生产劳动的全部人员，包括兼职人员、借用人员及其他临时使用人员，其目的在于强化和落实生产经营单位的安全生产主体责任，防止因推诿或挂“空档”而发生生产安全事故。本案中，通过询问笔录、结算单、微信截屏图片等在案证据可知，兴万丰商行员工通过微信向何*如下单派工，何*如接单并实际前往安装空调，故惠州市应急局认定何*如系兴万丰商行安排从事安全生产的从业人员并无不当。第三，关于兴万丰商行上诉称其不是法律规定的“生产经营单位”的问题。《安全生产违法行为行政处罚办法》第六十八条规定：“本办法所称的生产经营单位，是指合法和非法从事生产或者经营活动的基本单元，包括企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。”、《广东省安全生产条例》第五十二条第一项规定：“生产经营单位包括从事生产或者经营活动的企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等生产经营主体。”根据前述部门规章、地方性法规的规定，在广东省行政区域内合法和非法从事生产经营活动的企业法人、不具备企业法人资格的合伙组织、个体工商户和自然人等系受《中华人民共和国安全生产法》、《广东省安全生产条例》等法律法规调整的生产经营主体。兴万丰商行称其经营范围是销售家用电器，不包含安装空调业务，则兴万丰商行在销售涉案空调后只能通过正规合法的渠道为客户安排安装事宜，不能擅自安排何*如从事涉案危险作业，否则因此引发的生产安全事故，兴万丰商行应承担安全生产责任。至于安装费用如何承担，属于兴万丰商行与其他民事主体之间的民事法律关系，对本案不产生影响。第四，兴万丰商行安排何*如从事涉案空调安装危险作业，但却未对危险作业人员进行相应的安全教育、培训和督促管理，并安排专门人员进行现场安全管理，确保操作规程的遵守和安全措施的落实，属于未落实安全生产责任制，违反了《中华人民共和国安全生产法》第二十五条第一款、第四十条、第四十二条的规定，依法应对涉案生产安全事故承担相应的法律责任。综上，惠州市应急局根据《中华人民共和国安全生产法》第一百零九条“发生生产安全事故，对负有责任的生产经营单位除要求其依法承担相应的赔偿等责任外，由安全生产监督管理部门依照下列规定处以罚款：（一）发生一般事故的，处二十万元以上五十万元以下的罚款；……”和自由裁定标准的规定，对兴万丰商行处以28万元的罚款，认定事实清楚，适用法律正确，行政处罚自由裁量适当。 综上所述，上诉人兴万丰商行的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人惠州大亚湾兴万丰电器商行负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　饶来新 审 判 员　陈龚东 审 判 员　邱炜炜

法官助理　肖　瑶 书 记 员　苏敏娜