上诉人江苏茂嘉建设有限公司被上诉人南京浦竹新型建材科技有限公司买卖合同纠纷一案的民事判决书

江苏省南京市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏01民终10314号

上诉人（原审被告）：江***建设有限公司，住所地在南京市高淳区固城镇小高山科技创业园**。

法定代表人：钱明明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘琦琦,江苏法德东恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京浦竹新型建材科技有限公司，住所地在南京市浦口区桥林工业园区公所路**。

法定代表人：李乐山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：邓大新，江苏江北律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史加腾，江苏江北律师事务所实习律师。

上诉人江***建设有限公司（以下简称茂嘉公司）因与被上诉人南京浦竹新型建材科技有限公司（以下简称浦竹公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2020）苏0111民初1630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

茂嘉公司上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由双方分担。事实和理由：一审法院适用法律错误。双方签订的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》中虽约定逾期付款，每逾期一日，按照迟延付款金额的万分之五支付违约金，但日万分之五的违约金标准，折合年利率达18.25%,远超全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。根据法律规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。本案中，双方约定违约金标准超过全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍，在浦竹公司没有证据证明其实际损失情况下，一审法院判决茂嘉公司按照合同约定违约金标准向浦竹公司承担违约金，违反法律规定。如浦竹公司没有证据证明其实际损失，本案违约金标准应参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

浦竹公司辩称，一审法院事实认定清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。

浦竹公司向一审法院起诉请求：1.确认双方签订的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》解除；2.茂嘉公司支付货款3385781.4元；3.茂嘉公司承担违约金（以3385781.4元为基数，自2020年1月1日起按合同约定的每日万分之五计算至实际付清之日止）；4.茂嘉公司承担浦竹公司因主张权利产生的费用23万元（律师代理费）；5.茂嘉公司承担本案诉讼、保全及担保费用。

一审法院认定事实：2018年10月，浦竹公司与茂嘉公司签订《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》，约定：浦竹公司为茂嘉公司承建的江苏通宇投资有限公司NO.2014G58地块房地产开发项目供应混凝土，计划需求混凝土方量为30000m³，茂嘉公司现场签收的预拌混凝土发货单为双方进行结算的依据，茂嘉公司在次月20日前，支付上月货款的70%，剩余尾款在2019年12月30日前陆续付清，茂嘉公司应按合同约定及时支付货款，如不按约支付货款超过30日，视为茂嘉公司违约，浦竹公司可停止供货并有权解除合同，茂嘉公司承担违约责任，每逾期付款一日，按迟延付款金额的万分之五支付违约金，同时约定，违约方应支付违约金及权利人主张权利的费用，包括诉讼费、律师费等。

经双方结算确认，2018年10月1日至12月31日浦竹公司向茂嘉公司供应砼量3598m³，货款合计1844559.9元；2019年1月1日至7月16日浦竹公司向茂嘉公司供应砼量18577m³，货款合计9371221.5元；浦竹公司分别于2019年1月19日、5月7日、6月18日共计开具9张增值税发票给茂嘉公司，总金额7665515.4元；茂嘉公司自2019年2月3日至8月29日，分十五次累计支付给浦竹公司货款783万元，浦竹公司向茂嘉公司出具收款收据，现茂嘉公司尚欠浦竹公司货款3385781.4元。

浦竹公司最后供货时间为2019年7月16日，同年8月29日双方进行结算，茂嘉公司于结算当日向浦竹公司支付最后一次货款。一审庭审中，茂嘉公司陈述浦竹公司将公司出租给案外人上海建工，后期由案外人向茂嘉公司供应混凝土，茂嘉公司与案外人另签订了补充协议，且茂嘉公司也已实际向案外人支付货款。对茂嘉公司的当庭陈述，浦竹公司无异议。

浦竹公司于2020年1月17日向茂嘉公司邮寄催款函一份，要求茂嘉公司于2020年1月22日前付清上述款项。2020年3月9日，浦竹公司向茂嘉公司邮寄解除合同函件一份，载明：合同签订后我司严格按照合同约定履行了供货义务，但贵司一直在拖欠货款，我司曾于2020年1月17日向贵司发函催款，贵司至今仍没有支付欠款，现发函通知贵司：一、解除与贵司于2018年10月签订的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》；二、请贵司立即支付所欠货款。

一审另查明，浦竹公司为实现债权，聘请律师，并支付律师费23万元。茂嘉公司注册地在南京市高淳区固城镇小高山科技创业园四楼，现公司经营地在南京市栖霞区。

一审法院认为，一、双方签订的买卖合同系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。虽然案涉合同约定混凝土计划方量为30000m³，浦竹公司实际供货量未达计划，应继续供应混凝土，但在合同履行过程中，浦竹公司已于2019年7月16日停止向茂嘉公司供货，茂嘉公司陈述也与案外人签订了供货补充协议，并在2019年8月后开始接受案外人供应混凝土，且已实际向案外人支付货款，结合浦竹公司提交的证据及双方庭审陈述，可以确认案涉合同履行至2019年8月后双方未再履行，双方以其行为表示案涉合同已实际解除，也无继续履行的必要和可能性，故浦竹公司主张双方合同已解除具有事实和法律依据，应予支持。合同解除后，不影响合同中结算和清理条款的效力。根据合同第4.4条约定，茂嘉公司应于2019年12月30日前付清所有货款，合同第8.1.2条约定，如茂嘉公司不按约付款，每逾期一日，按迟延付款金额的万分之五支付违约金，现茂嘉公司尚欠3385781.4元货款未付，浦竹公司主张要求茂嘉公司支付剩余货款3385781.4元及自2020年1月1日起按日万分之五支付违约金的诉请，有事实和法律依据，应当予以支持。茂嘉公司辩称，剩余尾款未到付款节点，不符合合同约定，对其辩解意见，不予采纳。二、合同第8.3条对律师费作出约定，浦竹公司为案涉纠纷支付律师费23万元，根据江苏省律师服务收费管理办法，浦竹公司主张的律师费标准超出上述规定，酌定茂嘉公司应承担浦竹公司律师代理费损失为12万元。三、浦竹公司主张因申请财产保全支付保全担保费用，该费用非诉讼所产生的必须费用，对浦竹公司该项诉讼请求应不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、确认南京浦竹新型建材科技有限公司与江***建设有限公司之间签订的《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》解除；二、江***建设有限公司于判决生效之日起五日内支付给南京浦竹新型建材科技有限公司货款3385781.4元；三、江***建设有限公司于判决生效之日起五日内支付给南京浦竹新型建材科技有限公司违约金（以3385781.4元为基数，自2020年1月1日起按每日万分之五计算至实际付清之日止）；四、江***建设有限公司于判决生效之日起五日内支付给南京浦竹新型建材科技有限公司律师费12万元；五、驳回南京浦竹新型建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37081元，财产保全费5000元，合计42081元，由浦竹公司负担2500元，茂嘉公司负担39581元。

二审中，双方均未提交新证据。

对一审法院查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。

本院另查明，双方最后结算日期为2019年8月8日。

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：茂嘉公司主张案涉违约金过高应调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，能否成立。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十七规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。

本案中，《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》约定茂嘉公司的计划需求量为30000m³，实际履行过程中，自2019年8月起浦竹公司停止供应，改由案外人直接与茂嘉公司签订补充协议供应混凝土，即《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》已实际终止。合同终止后，双方应及时进行清算，双方实际于2019年8月8日进行最后一次结算，浦竹公司供货数额已经确定。现浦竹公司要求茂嘉公司支付剩余货款，一审法院予以支持，并无不当，茂嘉公司以工程未结束为由抗辩付款时点未至，与事实不符。《南京市建设工程预拌混凝土供应合同》约定“剩余尾款在2019年12月30日前陆续付清”“每逾期一日，按迟延付款金额的万分之五支付违约金”，现茂嘉公司未按时支付剩余款项，浦竹公司有权主张逾期付款违约金。关于违约金的标准，双方合同约定为日万分之五，茂嘉公司上诉主张该约定标准过高，应予调整。本院认为，综合考虑合同履行具体情况、预期利益、逾期付款比例等因素，茂嘉公司主张该约定标准过高，依据不足，本院不予支持。

综上所述，茂嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8486元，由上诉人茂嘉公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　郝莉坤

审判员　　董岩松

审判员　　王方方

二〇二〇年十二月二十九日

法官助理曹薇

书记员石晓英