平顶山天安煤业股份有限公司十矿、河南裕来建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省平顶山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫04民终3707号

上诉人（原审被告）：平顶山天安煤业股份有限公司十矿，住所地：平顶山市卫**东环路，统一社会信用代码：91410400871754596L。

负责人：朱同功，矿长。

委托诉讼代理人：王秀群，男，1958年8月5日出生，汉族，平煤集团法律事务部退休职工，住平顶山新华区。

被上诉人（原审原告）：河南裕来建筑工程有限公司，住所地：平顶山市湛河区南环路（河滨公园盆景园内四展室），统一社会信用代码：9141040076624536XH。

法定代表人：谢玉钊，总经理。

委托诉讼代理人：陈军校，河南前行律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王竞飞，河南前行律师事务所律师。

原审被告：河南天元盛大置业有限公司，住所地：平顶山市新华区光明路北段光明小区院内**高层**。统一社会信用代码：914104006794686962。

法定代表人：杨淑敏，总经理。

委托诉讼代理人：马书斌，河南首位律师事务所律师。

原审被告：平顶山市开元盛大房地产开发有限公司，住所地：平顶山市新华区光明路北段（光明小区院内建设街社区**），统一社会信用代码：91410400066490006B。

法定代表人：袁付芝，总经理。

委托诉讼代理人：张国森，男，1967年12月4日出生，汉族，平顶山市开元盛大房地产开发有限公司员工，住平顶山市卫**。

上诉人平顶山天安煤业股份有限公司十矿（以下简称平煤十矿）与被上诉人河南裕来建筑工程有限公司（以下简称裕来公司）及原审被告河南天元盛大置业有限公司（以下简称天元公司）、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司（以下简称开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，平顶山市卫东区人民法院于2018年6月20日作出（2017）豫0403民初256号民事判决：一、开元公司于本判决生效后十日内支付裕来公司工程款9955391.23元及利息（利息自2016年1月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、天元公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、对开元公司不能按合同履行部分支付的工程款由平煤十矿直接支付给裕来公司；四、驳回裕来公司的其他诉讼请求。裕来公司、开元公司、开元公司、平煤十矿均不服该判决，提起上诉后，平顶山市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）豫04民终3009号民事裁定，以原审事实不清为由撤销平顶山市卫东区人民法院（2017）豫0403民初256号民事判决，将本案发回重审。平顶山市卫东区人民法院经重新审理，作出（2019）豫0403民初66号民事判决后，平煤十矿不服，向本院提起上诉。本院于2020年11月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人平煤十矿的委托诉讼代理人王秀群，被上诉人裕来公司的委托诉讼代理人陈军校、王竞飞，天元公司的委托诉讼代理人马书斌，开元公司的委托诉讼代理张国森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

平煤十矿上诉请求：一、撤销平顶山市卫东区人民法院的（2019）豫0403民初66号民事判决书中的第三项，依法改判平煤十矿不承担向裕来公司支付工程款的保证责任;二、上诉费、一审诉讼费等费用由裕来公司承担。主要事实与理由:一审法院判决书中的部分事实认定错误,导致判决结果中的第三项错误。一、一审判决书第三项判决内容脱离了当时的客观情况以及平煤十矿已超付代建合同总价款6430万元（实际已经支付68796325.5元）的约定的这一客观事实，如果照此执行的话，那么平煤十矿再承担支付10307606.95元及利息的保证责任的话,该工程项目的总合同价款就已达8000多万元，平煤十矿是不能接受的。按照平煤十矿与天元公司签订的代建合同约定的工期为2013年1月1日至2014年4月1日，天元公司与裕来公司签订的工程总承包合同约定，2013年8月1日至2014年的8月16日，工期是380天。但是，在合同履行过程中，天元公司（后来的开元公司)、裕来公司都不能按照合同约定的工期履行自己的义务，按期竣工验收,交付房屋，致使已交付购房款的数百名职工与家属，因不能按时收到房屋钥匙,曾多次到集团公司、市委市政府上访,给平煤十矿造成了极大的社会影响。迫于来自各方面的压力和社会稳定的压力，在这种情况之下，开元公司向平煤十矿作出承诺,平煤十矿的房管部门非常无奈，为了督促裕来公司积极配合，早日向职工交付房屋，房管中心未经平煤十矿党政领导同意的情况下，于2015年12月28日给裕来公司写了一份承诺书,且已兑现了承诺,向裕来公司支付了230万元的剩余工程款,但裕来公司仍然怠于施工。如果脱离当时的客观环境和现实情况的时效性，片面的认识理解追究该承诺书的内容，以此为由，判决平煤十矿向裕来公司支付10307607.95元的工程款及利息的保证责任是不妥的。如果这笔款项再让购房职工承担的话，势必会造成更大的、更多的群访事件的发生，造成不可估量的社会影响。

二、本案是建设工程施工承包合同纠纷案件，平煤十矿在本案中，是涉案康顺佳苑的业主，天元公司是康顺佳苑的代建方;在《建设工程施工总承包合同》中也是招标方，裕来公司是康顺佳苑工程项目的中标人即工程总承包人，平煤十矿与裕来公司之间没有法律上的合同关系，一审判决书第13页最后一段“关于合同外签证部分的鉴定结论……本院不予采纳。”的认定,足以说明平煤十矿并不是本案《建设工程施工总承包合同》的当事人一方，也就不能成为本案的被诉主体而承担付款的保证责任。

三、平煤十矿与天元公司签订的代建总合同价款是6430万元;天元公司与裕来公司签订的总承包合同总价是4269.22万元。在合同履行中，平煤十矿根据代建合同第一部分协议书中的第二条和第四条的约定,已经实际支付代建工程款项为6879.632555万元，其中:直接支付给天元公司和开元公司的工程款并非2000万余元，而是6380.9925万元，这也是开元公司所认可的;除此之外支付给裕来公司及其它关联公司包括十矿建筑公司、设计公司、监理公司、咨询公司及其它施工单位等单位的设备咨询等费用498.640055万元。平煤十矿在康顺佳苑小区项目上款项不但已全部支付完毕,并且超付数百万元,故不应再承担一审判决的保证责任。退一万步讲，就是按照开元公司自己所说的收到了平煤十矿支付的6063.592万元款项的话，也足以能够满足向裕来公司支付4269.22万元的工程款了，也不应当再让平煤十矿承担重复支付工程款的保证责任。

四、对于康顺佳苑小区的建设工程至今没有进行竣工验收，消防系统项目至今仍然未完成也没有交付使用。平煤十矿在一审期间已经向法庭提供了相关证据，证明存在有很多的质量问题，更没有经过协商职工入住事宜，目前尽管职工已经入住该小区的房屋也是职工自己强行拆除障碍物自行入住的,并非是一审所认定相关部门经过协调，2017年1月份，平煤十矿职工入住。如果以此认定已竣工验收，裕来公司不向平煤十矿移交竣工验收报告等资料，将来不但消防安全部门验收不合格，而且房屋不动产证都是办不成的,遗留下来的后遗症和实际问题都难以得到解决。特别需强调的是，一审法院没有认真客观地分析解决本案所争议的问题和实际就作出判决,也请求二审法院也予以纠正。综上，特提起上诉，请求支持上诉请求。

裕来公司答辩称：一、工期延期的责任不在裕来公司，平煤十矿不能借工期延误来主张其不对对裕来公司承担保证责任。平煤十矿上诉称其不应当承担保证责任的理由之一是：因本案工期延误，平煤十矿是在裕来公司怠于施工的情况下，被迫出具的保证承诺书，所以其不应当承担支付工程款保证责任。但是，本案工程工期延期的原因是由工程的开发公司天元公司和开元公司造成的而非裕来公司。第一、是由于在工程建设施工过程中开发公司不能够及时办理工程所需的相关手续，造成工程被政府数次叫停，直接导致工程工期延误，裕来公司因此也遭受了不小的停工损失，并以签证的形式提交了停工损失申请，这一事实在一审中已经查明。第二、是由于开发公司违反合同的约定，逾期支付工程节点进度款项，造成工程建设资金跟不上，才导致工期延误。截至目前开发公司工程款的支付比例也不到总工程款的70%,严重低于其应当支付的进度款，这一事实在一审中也已经查明。本案的开发公司天元公司和开元公司，不仅是工程工期延期的责任方，也分别是与平煤十矿的开发合同、与裕来公司的建设施工合同的责任主体。因开发公司的原因造成的工期延误责任，即便是要追究，十矿也只能向开发公司追究，并不影响十矿向同样是受害者的裕来公司做出的保证承诺。十矿并没有受迫于裕来公司，这个保证承诺是其真实意思的表示，十矿应当遵守执行，而不是拿开发公司的过错来免除其对建设公司做出的保证责任。这样的上诉理由不仅从逻辑上讲是混乱的，也是不符合客观情况的。

二、平煤十矿和裕来公司不是本案工程的建设施工合同的相对方并不影响平煤十矿承担对裕来公司的保证责任，平煤十矿以开发公司认可其足额支付工程为理由，做出的免除保证责任上诉理由也不成立。平煤十矿上诉称其不应当承担保证责任的理由之二是：其并不是本案工程的建设施工合同的相对方，也就不能承担付款的保证责任。这样的上诉理由混淆了合同责任和保证责任的关系。因为，本案平煤十矿对裕来公司的保证责任是基于其出具的承诺书，是其真实意思表示。不论平煤十矿是不是建设施工合同的主体，都不影响其保证责任的成立。平煤十矿上诉称其不应当承担保证责任的理由之三是：十矿已经足额支付了工程款，不应当再承担包括保证责任在内的支付工程款的任何责任。这样的上诉理由依然不能成立。从账目上显示平煤十矿直接支付给开元公司的款项只有2000余万元，远远不够建设施工合同约定的工程款（即便是这32000余万元也并非都是本案康顺佳苑工程的工程款）。不能因为平煤十矿自己计算的向其他公司支付的款项，就认定平煤十矿已经足额支付康顺佳苑的工程款，更不能因为开发公司单方面认可平煤十矿支付其他公司的行为，就免除了平煤十矿的对裕来公司的保证责任。故平煤十矿如果认为自己对开发公司超付了工程款，完全可以向开发公司追偿，但是其无权以此来主张免除对裕来公司的保证责任。

三、一审对本案工程竣工日期的认定正确。平煤十矿上诉称其不应当承担保证责任的原因之四是：本案工程并未进行竣工验收。这样的上诉理由是没有法律依据的，本案工程竣工日期是可以确定的，平煤十矿的付款保证责任应当履行。第一、在竣工验收的程序中，裕来公司的责任和义务是提供完整的竣工报告，开发公司的责任和义务是组织召集和协调竣工验收程序的顺利进行。根据一审质证的证据显示，裕来公司已经提交了相关的竣工验收报告。完成了竣工验收的中的相关义务。如果本案没有能够进行完整的竣工验收程序，也是开发公司组织不力造成的，故根据《最高人民法院关于审理工程施工合同司法解释（一）》第十四条、第二十条规定的规定，一审判决对本案工程竣工日期的认定是正确的。第二、本案工程已经实际入住，根据《最高人民法院关于审理工程施工合同司法解释一》第十四条第三款规定：建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案的工程已经交付使用，应视为已经竣工。平煤十矿上诉称是其职工自己强行拆除障碍物自行入住的抗辩，没有任何证据支持，也不合情理，不能成为否认工程已经由业主实际使用的理由，更能以自己职工的行为来开脱和免除对自己不利的保证责任。综上，平煤十矿的上诉理由是不成立的，请求二审法院驳回其上诉请求。

天元公司陈述称：一、对平煤十矿上诉状提到的内容没异议，根据相关事实予以认定，对裕来公司答辩状提到的工期延期的责任方是天元公司不予认可。作为建设工程施工合同的施工方，不论平煤十矿、天元公司、开元公司是否足额按月支付工程款都不妨碍施工方应当按月履行自己的施工责任，除非是不能归责于施工方的归责原因，否则工程延误都是裕来公司的构成违约的表现。二、虽然天元公司没有上诉，但一审判决认定的利息也不应当承担，理由是河南裕来建筑工程有限公司违背诚实信用原则，是否通过诉讼来达到不按让利约定履行的目的。

开元公司陈述称：同意天元公司的意见，裕来公司以工程款支付跟不上工程进度为由，推脱工程延期，真相不实。根据案涉各方所签订的合同，虽然各方签订合同主体各不相同，但都参加了工程管理，都应该承担相应责任，平煤十矿应该承担保证责任。根据合同相对性原则，开元公司与裕来公司没有签订合同，不应该承担合同的付款义务。工程款的结算按合同约定是工程竣工并交付完整的竣工资料才能支付90%，一审判决是按照全款计算的，与合同约定不符。其他的意见同天元公司的意见。

裕来公司向一审法院起诉请求：判令天元公司支付裕来公司工程款19175931.53元、违约金625615元（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年1月15日暂计至起诉之日，此后发生的违约金顺延计算至被告还款完毕之日止）以及天元公司因违约造成裕来公司损失310500元，共计20112046.53元，平煤十矿、开元公司对上述款项承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2013年1月1日，平煤十矿与开元公司签订平煤股份十矿康顺佳苑建设项目施工代理合同，约定平煤十矿作为委托方，委托开元公司代理康顺佳苑的项目代理工作。项目总投资约6430万元，总占地面积17014.77㎡，建筑面积32310.43㎡，规划7栋11层，8个单元352户。代理工作内容为开元公司以平煤十矿的名义办理土地手续，建设规划手续，可研报告、环境评估报告、地质灾害评估报告、地基稳定性报告、地质勘察报告等一切开工前手续。负责办理四证齐全（建设用地规划许可证、国有土地使用证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证）并负责办理每栋楼的房产大证。负责组织工程施工、组织工程竣工验收等合同约定的其他工作。代建价格按每平方米1990元，施工过程中发生的变更及签证等经被告平煤十矿认可后按实际发生计算。结算时按实际竣工建筑面积结算（按国家相关规定执行）。代建价格包含从项目规划、立项到办完房产大证的全部内容。付款方式为工程款按进度拨付，代建内容完成、竣工验收后移交前，平煤十矿支付开元公司经集团公司审批的工程款，留楼本体及有关施工项目的5％作为保修金。保修金具体按屋面防水两年，电气、给排水两年，主体结构按一年进行返还。在项目移交后三个月内双方结算完毕。原则上不超过1990元／㎡（含变更及签证，重大变更除外），超出部分先在概算表内平衡，若再有超出，经双方协商由平煤十矿认定确属工程建造所需，报集团公司审批后支付。

2013年6月19日，十矿康顺佳苑1#-7#图纸在业主平煤十矿、建设单位天元公司、设计单位河南易博联城规划建筑设计有限公司、监理单位平顶山市诚社工程监理有限公司、施工单位裕来公司参与下进行会审。

2013年8月1日，天元公司作为发包人、裕来公司作为承包人签订建设工程施工总承包合同。约定工程名称为平煤十矿康顺佳苑小区，工程地点为平顶山市平安大道东，工程概况为物业类型：小高层，楼号：1#-7#，建筑面积约34653.25㎡，结构型式：剪力墙。资金来源：自筹，已落实。承包方式：施工总承包，包工、包料、包质量、包工期、包安全。承包范围：施工图范围内的全部建筑及安装工程。合同总工期：380日历工。合同价款：采用可调价格合同。合同价款42692200元，结算价款=合同价加、减变更、签证及价差调整。保修期为：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙漆的防渗漏为5年；电气、给排水管道两年等；工程保修金为工程总造价的5％。在工程施工过程中，开元公司陆续向裕来公司支付工程款数笔。

2014年1月20日，裕来公司中标平煤十矿康顺佳苑工矿棚户区改造项目（工程总建筑面积约34653.25平方米，共7栋，11层，框架结构），中标价为42692200元，备注一栏载明：安全文明施工措施费为1482900元，建设劳保费为1106600元。经查，平顶山市公共资源交易中心制作的进场交易确认书上显示招标人为天元公司。中标通知书上显示招标人为开元公司。裕来公司的投标文件中显示，1、3、5、6号楼的A．7屋面及防水工程造价为177970.58元，7号楼的A．7屋面及防水工程造价为372663.73元。因原、被告双方均认可施工后1-6号楼的工程均变更一致，故1-7号楼的屋面及防水造价计算为177970.58元＊6＋372663.73元=1440487.21元。

2016年1月14日，裕来公司与监理单位平顶山市诚社工程监理有限公司共同出具工程竣工报告七份，分别显示平煤十矿康顺佳苑1#-7#楼工程已按设计文件和合同完成，工程质量评定合格，分部工程的地基与基础、主体分部、建筑屋面分部、装饰装修分部、节能分部、给排水分部、建筑电气分部均合格。落款处，项目经理栏有卓德林的签名并加盖了裕来公司印章，总监理工程师栏签署了“同意验收周冠鹏”，并加盖平顶山市诚社工程监理有限公司的印章。2016年1月15日，该工程经平煤十矿、天元公司、裕来公司、平顶山市地质工程处、设计单位河南易博联程规划建筑设计有限公司、监理单位平顶山市诚社工程监理有限公司共同验收，并出具初步验收签到表。经过协调，2017年11月份，平煤十矿职工已经入住。

裕来公司在施工过程中，因天元公司手续不全几次停工。

2017年7月4日，裕来公司申请对其施工的康顺佳苑小区1#-7#的工程签证工程价款（合同外变更部分工程）、安全文明施工措施费、建设劳保费进行鉴定。一审法院委托中和中基工程管理有限公司进行鉴定，2018年4月12日，该公司出具鉴定意见为：1-4#楼签证变更部分工程价款、安全文明施工措施费、建设劳保费分别为-1276931.09元（含安全文明基本费）、40579.48元（含税）、45887.45元（含税）；合同内安全文明施工措施费、建设劳保费分别为：531148.44元（含税）、600624.29元（含税）。5-7#楼签证变更部分工程价款、安全文明施工措施费、建设劳保费分别为1082693.60元（含安全文明基本费）、安全文明施工措施费：10428.33（含税）、建设劳保费：11792.39元（含税）；合同内安全文明施工措施费、建设劳保费分别为481435.68元（含税）、544408.95元（含税）。为此裕来公司支付鉴定费60000元。一审法院通知鉴定机构工作人员出庭，就土方量、运距、止筋等各项费用的计算标准、方式进行了回答，明确了作出该鉴定意见的依据为合同、现场签证单、平煤文件以及市场价格等。

经在平顶山市定额站了解，并根据河南省住房和城乡建设厅关于废止《加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建（2012）76号）的通知豫建建（2016）62号文件规定（平顶山地区于2016年10月起开始实行），建设劳保费是建设工程的一部分，此文之前实行统一管理，由建设单位交纳并计入成本列入工程总造价……。此文之后不再统一管理，由发包方、承包方在编制工程预算等时直接计取计价项目中的建设劳保费，由发包方直接支付给承包方……。本案中，被告天元公司和开元公司均未提供证据证明已经向有关部门交纳了建设劳保费。

在本案重审过程中，天元公司对裕来公司合同内的工程量提出异议，一审法院组织双方对本案工程进行了勘验，并经双方出具未做清单。经天元公司申请，一审法院委托河南中企工程管理有限公司对康顺佳园1-7号楼款施工及变更减少部分的造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年7月7日作出中企价鉴［2020］第18号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：康顺佳园1-7号楼款施工及变更减少部分的造价分为三部分：第一部分为勘验笔录明确记录部分：2427070.56元；第二部分为勘验笔录有记录，但双方有争议部分：2459318.66元（其中灯具为222932.52元，端子箱为2236386.14元）；第三部分为勘验笔录没有记录，申请人申请，被申请人不认可争议部分：488030.72元（此部分包含平整场地、保温隔热墙40厚改30厚、电梯井防火门GFM1521）。天元公司支付鉴定费50000元。

后裕来公司又对已经按照工程图纸实际施工，但是合同内没有的工程量提出异议，经裕来公司申请，一审法院委托河南中企工程管理有限公司对康顺佳园1-7号楼工程《预算书》中未列明但根据工程图纸已经实际施工的工程量部分之造价进行司法鉴定，该鉴定机构于2020年8月25日作出中企价鉴［2020］第39号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：康顺佳园1-7号楼工程《预算书》中未列明但根据工程图纸已经实际施工的工程量部分的造价为：968546.92元（此金额包含争议部分）；争议部分：被申请人认为安装部分的电表箱、总进线箱、弱电穿线、双电源箱均非申请人施工（但未提交有效依据），此部分造价为：351409.53元；被申请入认为土建部分的踢脚线（毛面）已含在墙体抹灰内及水泥砂浆零星项目和线条未施工（但未提交有效依据），此部分造价为：163849.64元。裕来公司支付鉴定费10000元。

另查明，2013年7月8日，天元公司印发关于《十矿工矿棚户区项目建设工作委托代理协议》主体变更的文件，内容表明将天元公司主体变更为开元公司，原合同中天元公司享有的各种权利和利益，承担的各种义务和责任，一并转移给开元公司，天元公司承担连带责任。对上述事实裕来公司知晓，并未表示反对。同日，天元公司向平煤十矿出具承诺书，认可因履行协议所产生的债权、债务及有关的经济、法律责任均有开元公司承担，天元公司承担连带责任。

2015年12月28日，平顶山煤业（集团）十矿房地产管理中心出具承诺书一份，内容为：“由河南裕来建筑工程有限公司承建的平煤十矿乐居园小区、康顺佳苑小区剩余工程款，如河南开元盛大房地产开发有限公司不能按合同履行支付则由平煤十矿直接支付给河南裕来建筑工程有限公司。”

2019年6月27日，平煤十矿向一审法院出具《关于十矿出具承诺书的背景及工程款项实际支付情况及工程存在问题的情况说明》，说明该承诺书系因开元公司、天元公司、裕来公司没有按照合同约定按期施工竣工、交付房屋，致使平煤十矿已交付购房款的数百名职工与家属多数群访、封门、堵路，迫于政府部分和上级部门等各方面的压力，开元公司向平煤十矿作出了承诺，平煤十矿房产科在没有向矿党政部门及主要领导汇报的情况下，向裕来公司出具。该承诺书的目的是，裕来公司能够积极组织施工早日交付工程，平煤十矿在天元公司不能按照合同约定支付工程款的情况下，平煤十矿可以直接向裕来公司支付剩余工程量的款项，但裕来公司后来仍然怠于施工。平煤十矿认为该承诺书只是在当时客观环境下有时效性的承诺，并不能作为债的加入或债的担保。

再查明，开元公司认可平煤十矿支付工程款60635920元。平煤十矿向一审法院提供了12组支付工程款的记账凭证，拟证明平煤十矿为本案工程支付了工程款68796325.55元；但原始转款凭证及收据显示其中仅有2000余万元直接支付给了开元公司，其余为支付平顶山煤业（集团）十矿建筑公司等其他公司；支付的科目还含有拆迁费等。

2017年2月7日，裕来公司庭审时认可开元公司已支付康顺佳苑1#-4#、5#-7#工程款分别为14757038元、14851670元，总计为29608708元。

一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案争议的建设工程施工总承包合同签订时的当事人为天元公司与裕来公司，但本案工程系开元公司受平煤十矿委托代建，后开元公司印发的关于《十矿工矿棚户区项目建设工作委托代理协议》主体变更的意见的文件，内容表明将天元公司主体变更为开元公司，原合同中天元公司享有的各种权利和利益，承担的各种义务和责任，一并转移给开元公司，天元公司承担连带责任。对上述事实原告裕来公司知晓，并未表示反对，且工程款均是由被告开元公司支付。可以认定开元公司承继了天元公司对该工程的权利义务关系，开元公司应当承担支付工程款的责任，天元公司应当承担连带责任。

关于工程竣工日期问题。虽然本案工程未经正式竣工验收，但裕来公司提交了工程竣工报告、开元盛大房地产公司成本管理部文件接收登记簿、照片，能够证明本案工程已于2016年1月14日经监理单位平顶山市诚社工程监理有限公司竣工验收，出具验收报告，并于2016年5月3日提向开元公司交给了有关资料，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（二）项：“承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期”的规定，本案工程于2016年5月3日竣工。

关于工程款的计算。因双方未对工程结算，依照本案建设工程施工总承包合同中的约定，合同价为42692200元，结算价款=合同价加、减变更、签证及价差调整。根据《中华人民共和国招投标法》第四十六条的规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。本案中，天元公司与裕来公司签订建设工程施工总承包合同，约定了工程价款及调整方式，即采用可调价格方式，以合同价加、减变更、签证及价差调整，故双方工程款的计算应以合同约定价款为基础，结合工程签证变更部分的数额。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”故天元公司要求在合同价42692200元中扣减裕来公司投标文件中未做工程部分的工程款的请求；以及裕来公司要求工程《预算书》中未列明但根据工程图纸已经实际施工的工程量部分的造价的请求，均予以采纳。

关于合同内未做部分工程价款。依照中企价鉴［2020］第18号工程造价鉴定意见书：康顺佳园1-7号楼款施工及变更减少部分的造价分为三部分：第一部分为勘验笔录明确记录部分：2427070.56元；第二部分为勘验笔录有记录，但双方有争议部分：2459318.66元（其中灯具为222932.52元，端子箱为2236386.14元）；第三部分为勘验笔录没有记录，申请人申请，被申请人不认可争议部分：488030.72元（此部分包含平整场地、保温隔热墙40厚改30厚、电梯井防火门GFM1521）。第一部分2427070.56元，予以确认；第二部分2459318.66元扣除庭审中天元公司认可的灯具中电气配管及白炽灯价格56209.76元、端子箱按照每栋45个计算为98289.45元，共计2304819.45元予以确认；第三部分因在本院勘验时双方均承认无其他异议，故不予以确认。综上，合同内未做部分工程价款为4731890.01元。

关于合同内增加部分工程价款。根据中企价鉴［2020］第39号工程造价鉴定意见书。鉴定结论为：康顺佳园1-7号楼工程《预算书》中未列明但根据工程图纸已经实际施工的工程量部分的造价为：968546.92元（此金额包含争议部分）；争议部分：被申请人认为安装部分的电表箱、总进线箱、弱电穿线、双电源箱均非申请人施工（但未提交有效依据），此部分造价为：351409.53元；被申请入认为土建部分的踢脚线（毛面）已含在墙体抹灰内及水泥砂浆零星项目和线条未施工（但未提交有效依据），此部分造价为：163849.64元。因对争议部分未提交有效依据，故对该968546.92元，予以确认。

关于合同外签证部分的鉴定结论，方提出需要有平煤十矿及开元公司签字方能认可的问题，本案建设工程施工合同系裕来公司和天元公司签订，后天元公司又将权利义务转让给开元公司，平煤十矿并非建设工程施工合同的一方；且裕来确已履行，故对该项辩称理由不予采纳。关于外墙漆问题，平煤十矿认为8元造价的外墙漆已经支付给实际施工人，对此裕来公司认为外墙漆的工程款计算有签证单予以确认，工程款数额应以鉴定机构出具的鉴定意见为准，对裕来公司的意见，予以采纳。关于天元公司和开元公司提出的土方量的计算应当进行现场勘验并按照原始地貌资料进行和土方签证的运距均应按照平煤文件以5公里为标准计算问题。鉴定机构是按照图纸设计的标高进行计算的，天元公司和开元公司并未提交原始地貌资料，故鉴定机构按照图纸设计的标高进行计算，并无不当。鉴定机构关于运距的计算是签证单明确的运距按此计算，没有明确的按照平煤文件计算，鉴定机构的计算依据充分，应予采信。原设计防火门、通风排烟和强弱电系统是合同的组成部分，本次鉴定主要是签证部分的工程造价，而且在鉴定意见作出前，天元公司和开元公司也未提供证据，故，天元公司和开元公司的此项辩称意见，不予采信。关于裕来公司主张合同内的安全文明施工费问题，安全文明施工费用是建设工程施工合同的组成部分，发包方在编制建筑工程预算时已经将此项费用计算在工程价款之内，故对其主张合同内的安全文明施工费，应不予支持。关于裕来公司主张合同内的建设劳保费问题，根据河南省住房和城乡建设厅关于废止《加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见》（豫建建（2012）76号）的通知豫建建（2016）62号文件的规定（平顶山地区于2016年10月起开始实行），天元公司和开元公司未提供证据证实已经向有关部门交纳了建设劳保费，故裕来公司请求支付合同内的建设劳保费，应予支持。综上，鉴定机构出具的鉴定意见，扣除合同内的安全文明施工费和建设劳保费，对签证部分作出的其他鉴定意见，予以采信。

关于保修金问题。建设工程施工总承包合同约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙漆的防渗漏保修期为5年，其他均为两年。同时还约定了工程保修金为工程总造价的5％，但未对保修金的数额分项。参考投标文件中屋面及防水造价1440487.21元，计算屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙漆的防渗漏保修金为72024.36元。经上文分析，本案工程于2016年5月3日竣工，除防水工程外均已经超过保修期，现仅应扣留保修金72024.36元。

综上，本案工程合同内工程款应对未做部分扣减4731890.01元，对合同内增加部分价款增加968546.92元。合同外变更部分按照中和中基工程管理有限公司的鉴定结论：康顺佳苑小区1-4号楼的变更签证部分为-1190464.16元；1-4号楼合同内的建设劳保费600624.29元（含税）。5-7号楼的变更签证部分为1104914.32元；1-7号楼建设劳保费544408.95元（含税）。

故本案工程总价款为［合同约定价款42692200元-合同内未做的价款4731890.01元＋合同内增加部分价款968546.92元＋签证变更部分（-1190464.16元＋1104914.32元）＋建设劳保费（600624.29元＋544408.95元）］=39988340.31元。扣除庭审中裕来公司认可已收到的29608708元，开元公司尚欠裕来公司工程款为（应付工程款39988340.31元-已付工程款29608708元-保修金72024.36元）=10307607.95元。裕来公司的诉讼请求超出部分，不予支持。裕来公司主张的其他损失，于法无据，不予支持。

关于裕来公司主张的违约金问题。当事人双方均主张对方存在违约行为，一审法院认为，该违约金实质上是欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程没有交付的，提交竣工结算文件之日视为应付款时间。本案中，裕来公司于2016年5月3日向开元公司提交竣工验收报告，工程没有组织验收，责任在于开元公司，故开元公司应自2016年5月3日起支付欠付工程款的利息损失。

关于平煤十矿的责任承担问题。平煤十矿向法院提供的12组支付工程款的记账凭证不足以证明平煤十矿为本案工程支付了工程款68796325.55元；但原始转款凭证及收据显示其中仅有2000余万元直接支付给了开元公司，其余为支付平顶山煤业（集团）十矿建筑公司等其他公司；支付的科目还含有拆迁费等。且根据平煤十矿房管中心出具的承诺书：“由河南裕来建筑工程有限公司承建的平煤十矿乐居园小区、康顺佳苑小区剩余工程款，如河南开元盛大房地产开发有限公司不能按合同履行支付则由平煤十矿直接付给河南裕来建筑工程有限公司”，平煤十矿房管中心作为平煤十矿负责房产管理的职能部门，其出具承诺书应系职务代理行为，该承诺的内容应视为平煤十矿向裕来公司作出了为开元公司欠付工程款承担一般保证责任的承诺。故平煤十矿应当对开元公司不能按合同履行清偿部分的工程款承担保证责任。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付河南裕来建筑工程有限公司工程款10307607.95元及利息（利息自2016年5月3日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，之后的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、河南天元盛大置业有限公司对本判决第一项承担连带清偿责任；三、若对平顶山市开元盛大房地产开发有限公司以及河南天元盛大置业有限公司财产依法强制执行后仍不能履行上述本判决第一项内容，则平顶山天安煤业股份有限公司十矿就本判决第一项承担保证责任；四、驳回河南裕来建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费118350元，由河南裕来建筑工程有限公司负担34705元，河南天元盛大置业有限公司、平顶山天安煤业股份有限公司十矿、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司负担83645元；财产保全费5000元，由河南天元盛大置业有限公司、平顶山天安煤业股份有限公司十矿、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司负担；鉴定费120000元，由河南裕来建筑工程有限公司负担60000元，河南天元盛大置业有限公司、平顶山市开元盛大房地产开发有限公司负担60000元。

本院经审理查明事实与一审法院查明事实相一致。

本院认为，案涉建设工程合同是天元公司作为发包人与作为承包方的裕来公司所签订，后天元公司承继了开元公司在该合同中的所有权利义务。现案涉工程已经施工完毕，且依法可以认定为已经竣工，一审法院依照查明事实认定开元公司欠付裕来公司的工程款及利息后，开元公司、裕来公司、天元公司并未提出上诉，应视为对欠付工程款项及利息的认可。本案二审争议焦点为平煤十矿是否应对开元公司欠付裕来公司的工程款及利息承担一般保证责任。平煤十矿作为案涉工程的实际发包人与开元公司签订有施工代理合同，约定平煤十矿作为委托方，开元公司作为被委托方代理案涉项目代理工作，故平煤十矿有义务向开元公司支付代建费用，并由开元公司向裕来公司支付工程款项。平煤十矿虽与裕来公司不存在直接合同关系，但工程施工过程中，平煤十矿出具的承诺书内容显示平煤十矿在特定条件下对裕来公司欠付开元公司的工程款项有向开元公司直接支付的义务。平煤十矿上诉主张该承诺书系公司在特殊情境下出具，未经平煤十矿党政领导研究同意，不应作为本案其承担保证责任的依据。但该承诺书对债权、债务主体、内容有明确表示，平煤十矿未提供证据证明其在出具该承诺书时存在欺诈、胁迫等情形，故应认定该承诺书系平煤十矿自愿出具，合法有效，平煤十矿应按照承诺内容履行相关义务。故一审认定平煤十矿对裕来公司承担一般保证责任具有事实和法律依据，本院予以确认。平煤十矿主张其已向开元公司超付工程款，但其双方之间的款项支付情况不影响平煤十矿依据上述承诺对裕来公司承担的保证责任，且平煤十矿并不是其保证工程款项的最终承担义务主体，其可以就其向开元公司支付的工程款项及承担的保证责任等与开元公司另行结算。综上所述，平煤十矿的上诉理由不能成立，对其上诉请求,本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费118350元，由平顶山天安煤业股份有限公司十矿负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈亚超

审判员　　张新兰

审判员　　李华亮

二〇二〇年十二月十日

法官助理韦艳歌

书记员程钰淇

附：法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。